La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, publicó el proyecto de resolución por el cual se establece el procedimiento y aplicación de la cláusula general antiabuso establecida en los artículos 869, 869-1 y 869-2 del Estatuto Tributario.

Por lo anterior, la entidad recibirá comentarios, observaciones y sugerencias sobre el proyecto de resolución hasta el 03 de noviembre de 2019, a través del siguiente buzón: Esta dirección de correo electrónico está siendo protegida contra los robots de spam. Necesita tener JavaScript habilitado para poder verlo.

Para conocer el proyecto de resolución completo, haga clic aquí.

El ministro de Hacienda y Crédito Público Alberto Carrasquilla, radicó en la Secretaría General de la Cámara de Representantes, el proyecto de ley que le dará continuidad a las medidas introducidas por la Ley de Financiamiento, la cual fue declarada inexequible por vicios de forma por la Corte Constitucional hace una semana.

De esta manera, se da cumplimiento al anuncio realizado por el presidente de la República Iván Duque, el pasado miércoles 16 de octubre, cuando se comprometió a presentar el mismo proyecto de ley que fue aprobado por el Congreso de la República hace casi un año, enviando un mensaje de tranquilidad a quienes han sentido los beneficios de este paquete de medidas.

La propuesta propone ratificar las disposiciones contenidas en la Ley 1943 de 2018, con los ajustes mínimos necesarios para eliminar o modificar aquellas disposiciones que:

(i) Cumplieron con su objetivo en el año 2019, porque tenían una vigencia limitada a ese año y no se consideró pertinente volver a establecerlas para el 2020 y siguientes,

(ii) Establecían un plazo o transición para que los contribuyentes se ajustaran a las nuevas medidas, con el fin de eliminarlos para aquellos casos en los que se estimó innecesario volver a otorgarlos por haber accedido a los mismos,

(iii) Al hacer referencia al año 2019 naturalmente debían ser actualizadas al año 2020 o debía hacerse referencia explícita a la Ley 1943 de 2018 y,

(iv) Fueron modificadas por la Ley 1955 de 2019 “Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022. “Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad”.”

Así, queda ratificada la palabra del presidente y del ministro Alberto Carrasquilla, quienes se comprometieron a presentar en el menor tiempo posible el proyecto en mención.

De acuerdo con un fallo del Consejo de Estado, en la base gravable del impuesto de industria y comercio a cargo de las comercializadoras de energía eléctrica se incluyen todos los componentes tarifarios de la factura, porque la ley no dispone la exclusión de ninguno, salvo que se acredite la relación entre el componente que se pretende detraer de la base y la actividad complementaria que se retribuye con el mismo y respecto de la cual se paga ICA de manera independiente.

Síntesis del caso: Se anularon parcialmente los actos administrativos en los que el municipio de Yumbo (Valle del Cauca) liquidó oficialmente el impuesto de industria y comercio, avisos y tableros de los años 2005 a 2007, de una empresa prestadora de servicios públicos domiciliarios, por la actividad de comercialización de energía. La Sala ordenó al municipio que liquidara de nuevo el impuesto, según lo dispuesto en el fallo de primera instancia y en lo que no fue apelado, con la inclusión de los ingresos por la contribución de solidaridad y por facturación del servicio público domiciliario de energía eléctrica prestado en su territorio, porque concluyó que en la base gravable del ICA a cargo de las comercializadoras de energía eléctrica se incluyen todos los componentes tarifarios de la factura, dado que la ley no dispone la exclusión de ninguno, salvo que se acredite la relación entre el componente que se pretende detraer de la base y la actividad complementaria que se retribuye con el mismo y respecto de la cual se paga ICA de manera independiente.

Problema jurídico 1: ¿En la base gravable del impuesto de industria y comercio a cargo de las empresas comercializadoras de energía eléctrica a usuarios finales se incluyen los ingresos que recibió por compra de energía durante el año 2007?

Tesis 1: “[L]a Sala debe precisar que, en su calidad de comercializador a usuarios finales, esto es, prestador del servicio público domiciliario de energía eléctrica, la actora está obligada a pagar el ICA respecto del promedio mensual facturado, tal como lo ordena el inciso 1º, artículo 51 de la Ley 383 de 1997, norma especial que regula la materia. Repárese en que, la disposición no excluye de dicho promedio ningún componente de la factura. De ahí que, la base gravable para los prestadores del servicio público domiciliario está compuesta por la totalidad de los factores allí liquidados. Lo anterior supone que la posibilidad de deducir del promedio mensual facturado, algún elemento, está sujeta a la efectiva acreditación de que se trata de un componente tarifario que retribuye una actividad complementaria respecto de la cual se paga ICA de manera independiente. Esto, con el fin de evitar que “los ingresos obtenidos por la prestación de los servicios públicos… se grav[en] más de una vez por la misma actividad”. En ese sentido, la carga de la prueba corresponde a la sociedad actora, que debe acreditar la relación entre el componente tarifario que pretende detraer de la base gravable y la actividad complementaria que se retribuye con aquel. 3.1.3.- En el caso concreto se advierte que el tratamiento tributario cuya aplicación solicita la demandante con el fin de excluir de la base gravable los ingresos por “compra de energía”, es el previsto en el artículo 7 de la Ley 56 de 1981, que se aplica a las “entidades propietarias de obras para generación de energía eléctrica”, según lo dispone textualmente la norma, condición que, valga precisar, no tiene la actora. La calidad de propietaria generadora corresponde a Hidrotolima SA ESP, y no se extiende a Genercauca SA ESP por efecto del contrato de mandato celebrado entre ambas, toda vez que el artículo 7 de la Ley 56 de 1981 hace referencia a un tratamiento tributario personalísimo y excepcional previsto para el caso de las empresas propietarias de obras o proyectos de generación de energía. Por eso, el contrato de mandato comercial u otra forma de intermediación no permiten extender a la actora dicho tratamiento tributario (…) Como puede verse, se trata de labores de representación, que no suponen propiamente la realización de la actividad de generación, y en consecuencia, no convierten a la actora en un agente generador. 3.1.4.- En esa medida no es posible concluir, como propone el apelante, que genera la energía distribuida a los usuarios del Municipio de Yumbo, y que, por lo tanto, el componente de “compra de energía” no hace parte de la base gravable del Ica”.

Problema jurídico 2: ¿En la base gravable del impuesto de industria y comercio a cargo de las empresas comercializadoras de energía eléctrica a usuarios finales se incluyen los valores que recaudó por concepto de la contribución para subsidios de los estratos 1, 2 y 3?

Tesis 2: “[L]a Sala precisa que los recursos recibidos por concepto de la contribución de solidaridad no solo deben hacer parte de su facturación, sino que, hacen parte de los ingresos que la actora percibe de manera correlativa por la prestación del servicio a los usuarios beneficiarios del subsidio. En efecto, la contribución de solidaridad creada por la Ley 142 de 1994 es desarrollo del principio de solidaridad que rige en materia de servicios públicos domiciliarios, y tiene por finalidad financiar un porcentaje de la facturación del servicio prestado a los estratos 1, 2 y 3 (...) No puede perderse de vista que aunque en principio, las ESPD actúan como recaudadoras de la contribución de solidaridad, por virtud de la ley, estas pasan a ser acreedoras de los recursos percibidos por dicho concepto, cuando estos, ya en su calidad de subsidio, entran a formar parte del pago del servicio prestado a los estratos beneficiados (…) 3.2.3.- En conclusión, en vista de que la contribución de solidaridad es aplicada de manera directa a la facturación del servicio prestado por la empresa de servicios públicos domiciliarios, esta hace parte de la base gravable, razón por la que, no existe fundamento legal para excluirlo”.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia de 2 de mayo de 2019, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, radicación: 76001-23-31- 000-2009-01178-01 (20993).

Hasta el 7 de noviembre el Ministerio de Hacienda recibirá comentarios sobre el proyecto de Decreto “Por el cual se reglamenta el inciso 2 del artículo 840 del Estatuto Tributario, y se adiciona el Capítulo 9 al Título 2 Parte 6 del Libro 1 del Decreto 1625 de 2016 Único Reglamentario en Materia Tributaria”, referente al remate virtual. 

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