Por medio del Oficio 052 del 5 de febrero de 2023, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, responde a una consulta sobre la Retención en la fuente en venta de TIDIS.

El siguiente es el texto del Oficio 052:

OFICIO No. 000052
05-02-2023
DIAN

100208192-34
Bogotá, D.C.

Tema: Retención en la fuente
Descriptores: Venta de TIDIS
Fuentes formales: Artículos 395 y 396 del Estatuto Tributario
Artículo 1.2.4.2.9. del Decreto 1625 de 2016
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, C.P. MAURICIO FAJARDO GÓMEZ, sentencia del 12 de febrero de 2014, Radicación No. 25000-23-26- 000-2002-02392-01(28253).
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, C.P. MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO, sentencia del 17 de marzo de 2016, Radicación No. 11001-03-15-000-2016-00187- 00(AC).
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, C.P. STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO, sentencia de unificación del 29 de octubre de 2020, Radicación No. 76001-23-33- 000-2016-00539-01(24266) 2020CE - SUJ-4-004.

Cordial saludo

De conformidad con el artículo 56 del Decreto 1742 de 2020, este Despacho está facultado para absolver las consultas escritas generales que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras y de fiscalización cambiaria, en el marco de las competencias de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. Por consiguiente, no corresponde a este Despacho, en ejercicio de las funciones descritas anteriormente, prestar asesoría específica para atender casos particulares, ni juzgar o calificar las decisiones tomadas por otras dependencias o entidades.

Mediante el radicado de la referencia, el peticionario consulta:

La venta de TIDIS que realiza una sociedad nacional, que tiene la calificación de autorretenedora del impuesto sobre la renta ¿se encuentra sujeta a autorretención a título del referido impuesto? ¿sobre qué base?

Sobre el particular, considera este Despacho:

El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, C.P. MAURICIO FAJARDO GÓMEZ, señaló en sentencia del 12 de febrero de 2014, Radicación No. 25000-23-26-000-2002-02392-01(28253):

“(...) se tiene que: i) El pago de los saldos que se generen a favor de los contribuyentes puede realizarse por la Dirección de Aduanas e Impuestos Nacionales a través de giro, cheque o mediante la emisión de Títulos de Devolución de Impuestos -TIDIS-; ii) Éstos instrumentos solo servirán para el pago de impuestos en el año siguiente a su emisión; iii) Se expiden a nombre del beneficiario y son negociables; iv) Operan como títulos desmaterializados, razón por la cual su existencia se entiende configurada a partir del abono en la cuenta correspondiente y la expedición del certificado por parte de la entidad depositaria; v) La redención del título se perfecciona cuando se imputa su valor al pago de impuestos o de deudas que tenga su titular frente a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales; vi) Su vigencia por determinación legal es de un año, razón por la cual el Título de Devolución de Impuestos no podrá ser reactivado o renovado en sede administrativa por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales; y, finalmente, vii) son negociables en el mercado secundario, es decir que los TIDIS pueden ser objeto de traspaso entre particulares pero, en todo caso, sólo podrán ser utilizados para el pago de las obligaciones tributarias dentro del año siguiente a su expedición, independientemente de quién sea su tenedor. ” (subrayado fuera de texto)

La misma Corporación, Sección Primera, C.P. MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO, en sentencia del 17 de marzo de 2016, Radicación No. 11001-03-15-000-2016-00187- 00(AC), agregó:

“Las normas que rigen los TIDIS confirman el carácter de título valor que les ha atribuido el ordenamiento jurídico, es decir contienen un derecho literal (la conversión de los TIDIS en el pago de obligaciones de carácter tributario) y autónomo (en cuanto son negociables), tienen carácter crediticio y se encuentran sometidos a las normas que rigen los depósitos centrales de valores (Ley 27 de 1990 y su Decreto Reglamentario 437 de 1992). ” (subrayado fuera de texto)

A la par, en la Sentencia de Unificación del 29 de octubre de 2020, Radicación No. 76001- 23-33-000-2016-00539-01(24266) 2020CE - SUJ-4-004, la Sección Cuarta, C.P. STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO, indicó:

“(...) si bien se consideró que la diferencia en la venta de TIDIS no es una expensa necesaria que tenga relación de causalidad con la actividad generadora de renta, pues no tiene el «objetivo de poner los bienes o los servicios en condiciones de utilización o prestación», y se trata de «un ingreso en menor cuantía al valor del título enajenado», se rectifica la anterior posición pues, por ministerio de la ley, la negociación de títulos de devolución de impuestos forma parte de la dinámica fiscal de los contribuyentes, y el menor valor que resulta de su enajenación es un gasto financiero deducible a título de descuento, siempre que se acrediten los requisitos de las deducciones.” (subrayado fuera de texto)

De lo antepuesto se desprende que los ingresos obtenidos por la enajenación de TIDIS corresponden a rendimientos financieros.

En este sentido, cobra relevancia lo establecido en el artículo 395 del Estatuto Tributario:

“ARTÍCULO 395. CONCEPTOS OBJETO DE RETENCIÓN. Establécese una retención en la fuente sobre los pagos o abonos en cuenta que efectúen las personas jurídicas y sociedades de hecho, por concepto de rendimientos financieros, tales como, intereses, descuentos, beneficios, ganancias, utilidades y, en general, lo correspondiente a rendimientos de capital o a diferencias entre valor presente y valor futuro de este, cualesquiera sean las condiciones o nominaciones que se determinen para el efecto.

El gobierno determinará los porcentajes de retención en la fuente, sin que sobrepasen el quince por ciento (15%) del respectivo pago o abono en cuenta.” (subrayado fuera de texto)

El artículo 396 ibidem prescribe, a su vez, en relación con la base para efectos de la retención:

“ARTÍCULO 396. LA TARIA (SIC) PUEDE APLICARSE SOBRE EL VALOR BRUTO DEL RENDIMIENTO. Para efectos de la retención en la fuente, los porcentajes de retención que fije el Gobierno podrán aplicarse sobre el valor bruto del pago o abono en cuenta correspondiente al respectivo rendimiento.” (subrayado fuera de texto)

Ahora bien, en lo que se refiere a la autorretención, el Decreto 1625 de 2016 prevé:

“Artículo 1.2.4.2.9. Autorretención y retención en la fuente sobre rendimientos financieros. A partir del primero de abril de 1997, la retención en la fuente por concepto de los rendimientos financieros provenientes de títulos con intereses y/o descuentos, o generados en sus enajenaciones, deberá ser practicada por parte del beneficiario de los mismos, y no por quien efectúa el pago o abono en cuenta, siempre y cuando dicho beneficiario tenga la calidad de agente autorretenedor de rendimientos financieros.

Cuando el beneficiario de los rendimientos financieros no tenga la calidad de agente autorretenedor de dichos ingresos, la retención en la fuente por concepto de los rendimientos provenientes de títulos con intereses anticipados y/o descuentos, deberá ser practicada por el emisor del título, el administrador de la emisión, el enajenante o la bolsa de valores, según el caso, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1.2.4.2.9 al 1.2.4.2.49 del presente decreto.

(...)” (subrayado fuera de texto)

Por último, es de reiterar que, el menor valor que resulte de la enajenación del TIDIS constituye un gasto financiero para efectos del impuesto sobre la renta y complementarios, como fuera precisado por el Consejo de Estado.

En los anteriores términos se resuelve su solicitud y finalmente le manifestamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de internet www.dian.gov.co, la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, la cual se puede ingresar por el icono de “ Normatividad”-“Doctrina”, dando click en el link “Doctrina Dirección de Gestión Jurídica”.

Atentamente,
ALFREDO RAMÍREZ CASTAÑEDA
Subdirector de Normativa y Doctrina (E)
Dirección de Gestión Jurídica
UAE-Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales

La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, publicó el Oficio 094 del 30 de enero de 2023, por medio del cual responde a una consulta referente al procedimiento tributario de notificación electrónica.

El siguiente es el texto del Oficio 094:

OFICIO No. 0094
30-01-2023
DIAN

100202208-0094
Bogotá, D.C.

Ref.: Radicado N° 001526-100144777 del 27/10/2022

Tema: Procedimiento tributario
Descriptores: Notificación electrónica
Fuentes formales: Artículo 566-1 del Estatuto Tributario
Artículo 2 de la Ley 1437 de 2011

Cordial saludo,

De conformidad con el artículo 55 del Decreto 1742 de 2020, este Despacho está facultado para absolver las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias, aduaneras y cambiarias, en el marco de las competencias de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

Mediante el radicado de la referencia, el peticionario solicita “aclarar el Concepto 100208192-1142 de fecha 13 de septiembre de 2022, en lo relacionado con la contabilización del término de cinco (5) días que establece el Art. 566-1 del Estatuto Tributario (...) toda vez que (...) dicho término deberá empezarse a contar a partir del día siguiente al recibo del correo electrónico en la bandeja de entrada” (subrayado fuera de texto).

Al respecto, agrega:

“Haciendo una lectura general de dichas normas (artículos 59 a 62 de la Ley 4° de 1913 y 118 del Código General del Proceso) en conjunto, nos encontramos con las siguientes reglas generales, que permiten dar una lectura adecuada al cómputo de la notificación electrónica de que trata el Art. 566-1 del ET:

i. Los términos deberán contabilizarse desde el día siguiente al de la notificación de la providencia;

(...)

Remitiéndonos a las normas especiales en materia de derecho administrativo, aplicables al procedimiento tributario, se evidencia que estas también adoptan las reglas de cómputo de términos anteriormente expuestas.

De manera específica, el Art. 205 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, establece las reglas para la notificación electrónica de providencias, a saber:

“(…)

2. La notificación de la providencia se entenderá realizada una vez transcurridos dos (2) días hábiles siguientes al envío del mensaje y los términos empezarán a correr a partir del día siguiente al de la notificación.

(...)”

Con base en lo anterior, resulta claro que, en derecho administrativo, los términos de notificación empiezan a correr a partir del día siguiente de la finalización del término a partir del cual se recibe el correo o mensaje electrónico.” (subrayado fuera de texto)

Asimismo, con base en las Sentencias C-646 de 2000 y C-096 de 2001 de la Corte Constitucional y en la Sentencia del 3 de marzo de 2000 del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, C.P. DELIO GÓMEZ LEYVA, Radicación N° 25000-23-27-000-1998-0136-01-9770, sostiene el peticionario que “es a todas luces evidente que el término de los cinco (5) días de que trata el Artículo 566-1 del ET deberá contabilizarse a partir del día siguiente al recibo del correo electrónico, contrario a la interpretación de la Subdirección de Gestión Normativa y Doctrina”.

Ahora bien, en el Oficio 912759 - interno 1142 del 13 de septiembre de 2022 se manifestó:

“El artículo 566-1 del Estatuto Tributario, que regula la notificación electrónica en materia tributaria, establece en su inciso 3°:

“La notificación electrónica se entenderá surtida para todos los efectos legales, en la fecha del envío del acto administrativo en el correo electrónico autorizado; no obstante, los términos legales para el contribuyente, responsable, agente retenedor, declarante o su apoderado para responder o impugnar en sede administrativa, comenzarán a correr transcurridos cinco (5) días a partir de la entrega del correo electrónico”.

Atendiendo lo consagrado en el artículo 28 del Código Civil, de acuerdo con el cual “Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las mismas palabras”, para esta Subdirección la locución “a partir de” denota un punto de partida, equiparable -si se quiere- a la preposición “desde”. Por lo tanto, los cinco (5) días de que trata el inciso 3° del artículo 566-1 ibídem se deben contar teniendo en cuenta el mismo día de entrega del correo electrónico.

Si el legislador hubiese pretendido que dicho conteo se realizara desde el día siguiente a la referida entrega habría empleado expresiones como “cinco (5) días siguientes a la entrega” o “cinco (5) días a partir del día siguiente a la entrega”.

(...)” (subrayado fuera de texto)

Visto lo anterior, este Despacho no encuentra procedente la aclaración perseguida por las siguientes razones:

1. Contrario a lo señalado por el peticionario, no es viable jurídicamente dar aplicación al artículo 205 de la Ley 1437 de 2011 en el ámbito tributario, teniendo en cuenta que:

i) La referida disposición está contenida en la parte segunda de la Ley 1437, relativa a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En este sentido, regula la notificación por medios electrónicos de las providencias judiciales.

ii) El artículo 2° ibidem señala que son las normas de la parte primera de la Ley 1437 de 2011 las que “aplican a todos los organismos y entidades que conforman las ramas del poder público en sus distintos órdenes, sectores y niveles, a los órganos autónomos e independientes del Estado y a los particulares, cuando cumplan funciones administrativas”.

No obstante, esta misma disposición precisa que “Las autoridades sujetarán sus actuaciones a los procedimientos que se establecen en este Código, sin perjuicio de los procedimientos regulados en leyes especiales” (subrayado fuera de texto).

Al respecto, es importante advertir que el Estatuto Tributario, a partir de su artículo 563, prevé disposiciones referentes a la notificación de las actuaciones de la Administración Tributaria. En particular, el artículo 566-1 ibidem y la Resolución DIAN No. 38 de 2020 -normas de carácter especial- desarrollan la notificación electrónica como el medio preferente por medio del cual esta Entidad “pone en conocimiento de los administrados el contenido de un acto administrativo particular y concreto, con el fin de garantizar el conocimiento del mismo de manera clara y cierta, y de esta forma, permitir el derecho de defensa y contradicción a los administrados”.

No sobra recordar que “La disposición relativa a un asunto especial prefiere a la que tenga carácter general” (cfr. artículo 5° de la Ley 57 de 1887).

2. Tampoco se observa razonable acudir al Código General del Proceso, para efectos de la notificación sub examine, teniendo en cuenta que esta regulación opera sobre “la actividad procesal en los asuntos civiles, comerciales, de familia y agrarios” y “los asuntos de cualquier jurisdicción o especialidad y a las actuaciones de particulares y autoridades administrativas, cuando ejerzan funciones jurisdiccionales, en cuanto no estén regulados expresamente en otras leyes” (subrayado fuera de texto) (cfr. artículo 1°).

3. Pretender que los términos legales, para que el administrado (contribuyente, responsable, agente retenedor, declarante o su apoderado) responda o impugne en sede administrativa el acto administrativo notificado electrónicamente, se computen a partir del día siguiente a la entrega del correo electrónica conlleva un desconocimiento del tenor literal del inciso 3° del referido artículo 566-1.

En efecto, dicho inciso señala que dichos términos “comenzarán a correr transcurridos cinco (5) días a partir de la entrega del correo electrónico” (subrayado fuera de texto) y no “a partir del día siguiente”, tal y como lo expuso la Subdirección de Normativa y Doctrina en el pronunciamiento objeto de disenso.

Así las cosas, no se observa razonable asimilar las expresiones “a partir de” y “a partir del día siguiente”.

4. Por último, en relación con la jurisprudencia expuesta por el peticionario, es de precisar que esta versó sobre normas diferentes a la aquí analizada:

i) Sentencia C-646 de 2000: Acción pública de inconstitucionalidad contra los artículos 95 del Decreto-Ley 2150 de 1995, “Por el cual se suprimen y reforman regulaciones, procedimientos o trámites innecesarios existentes en la Administración Pública”, y 119 de la Ley 489 de 1998, “Por la cual se dictan normas sobre organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden disposiciones y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones”.

ii) Sentencia C-096 de 2001: Acción pública de inconstitucionalidad contra los artículos 564, 565 parcial, 566, 567 y 568 del Estatuto Tributario. Como nota distintiva, en esta providencia, la Corte Constitucional declaró inexequible la expresión “y se entenderá surtida en la fecha de introducción al correo” del artículo 566, disposición que, a la fecha, se encuentra derogada.

Por las razones anteriormente expuestas se confirma el Oficio 912759 - interno 1142 del 13 de septiembre de 2022.

En los anteriores términos se resuelve su solicitud y finalmente le manifestamos que la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-, con el fin de facilitar a los contribuyentes, usuarios y público en general el acceso directo a sus pronunciamientos doctrinarios, ha publicado en su página de internet www.dian.gov.co, la base de conceptos en materia tributaria, aduanera y cambiaria expedidos desde el año 2001, la cual se puede ingresar por el icono de “Normatividad”-“técnica”-, dando click en el link “Doctrina Dirección de Gestión Jurídica”.

Atentamente,
GUSTAVO ALFREDO PERALTA FIGUEREDO
Director de Gestión Jurídica
UAE-Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales