Conceptos (356)
Capitalización en sociedad por acciones, por virtud de una compensación
Richard santaDando respuesta a una consulta de la entidad, la Superintendencia de Sociedades emitió el Oficio 220-062916 del 24 de abril de 2015, que tiene como tema la capitalización en sociedad por acciones, por virtud de una compensación.
El texto completo del Oficio es el siguiente:
Me refiero a su escrito radicado con el No. 2015-01-080652, mediante el cual consulta si en el caso en que la asamblea general de accionistas de una sociedad anónima apruebe una capitalización en virtud de la cual los accionistas se obligan a hacer un aporte en dinero, existiendo una cuenta por cobrar a favor de uno de ellos, por lo cual se decide que el aporte decretado sea pagado mediante la compensación de la acreencia que éste tiene a cargo de la sociedad, se entendería que dicho aporte es en dinero o en especie?
Sobre el particular, es preciso señalar que el mecanismo que plantea en su escrito, esto es, la compensación, constituye una de las formas de extinguir una obligación a favor del asociado, como lo señalan los artículos 1714 a 1723 del Código Civil.
Al respecto, basta traer a colación algunos apartes del oficio 220-109737 en el que se indicó:
(…)
2- La compensación como modo de extinción de las obligaciones.
(…)
La compensación es una figura prevista en la ley que consiste en la posibilidad de extinguir recíprocamente y hasta la concurrencia de sus valores, obligaciones de dos personas cuando ambas son deudoras una de otra y siempre que se cumplan los requisitos en ella establecidos.
Conforme a lo establecido en los artículos 1715 y 1716 del Código Civil, la compensación opera por el solo ministerio de le ley cuando se den los siguientes requisitos:
Que ambas partes sean personal y recíprocamente deudoras y acreedoras;
Que ambas deudas sean análogas, es decir, que ambas deudas sean de dinero, o de cosas fungibles o indeterminadas de igual género y calidad;
Que ambas obligaciones sean líquidas, es decir, que se conoce con exactitud su existencia y su monto, y,
Que ambas deudas sean actualmente exigibles.
(…)
Sin perjuicio obviamente de que la capitalización se haya efectuado con el lleno de las formalidades que los estatutos y la ley exigen para las sociedades anónimas, lo anterior permitiría inferir que si se cumplen los requisitos establecidos en la Legislación Civil, ya enunciados en el concepto citado, la sociedad no tendría que pagar entonces la deuda que tiene con el accionista, sino que la obligación quedaría extinguida por virtud de la compensación, pues aquél pagaría su aporte con su acreencia, lo que se traduce en un “aporte en dinero”, pues las dos obligaciones son monetarias.
En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida, no sin antes advertir que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Concepto sobre distribución y pago de dividendos y tasa de cambio
Richard santaLa Superintendencia de Sociedades dio respuesta a una consulta elevada ante la entidad que tiene como tema la distribución y pago de dividendos y tasa de cambio, mediante el Oficio 220-058148 del 22 de abril de 2015.
El texto del Concepto de Supersociedades es el siguiente:
Me refiero a su comunicación radicada con el número 2015-01-079310, en la que alude a una sociedad anónima que cuenta con inversionistas extranjeros y, donde la asamblea general de accionistas decretó “la distribución y pago de dividendos o utilidades dentro del año siguiente a la fecha en que fueron decretados”.
Bajo ese contexto solicita el concepto de este Despacho sobre la tasa de cambio aplicable a la situación, en los siguientes términos:
“¿Puede una Sociedad Anónima decretar el pago de dividendos a la tasa de cambio del día en que fue expedida la resolución que decreta los dividendos, aún cuando el pago efectivo se vaya a realizar dentro del año subsiguiente al decreto de los mismos?
¿Puede una Sociedad Anónima decretar el pago de dividendos a los socios teniendo como base la tasa de cambio del día en que efectivamente estos sean pagados y no la tasa de cambio del día en que fueron decretados por la Asamblea General de Accionistas?
¿Cuál es la legislación aplicable al caso en mención, teniendo en cuenta que la sociedad cuenta con Inversionistas Extranjeros?”.
Sobre el particular, es pertinente precisar que en ejercicio del derecho de petición en la modalidad de consulta, la Superintendencia de Sociedades emite los conceptos de carácter general a que haya lugar sobre las materias de su competencia, por lo que sus respuestas no tienen por objeto resolver situaciones de orden particular y concreto.
Anotado lo anterior se tiene que por regla general la distribución de utilidades en las sociedades mercantiles, debe estarse esencialmente a lo consagrado en el artículo 155 del Código de Comercio, modificado por el 240 de la Ley 222 de 1995, de acuerdo con el cual:
“Salvo que en los estatutos se fijare una mayoría decisoria superior, la distribución de utilidades la aprobará la asamblea o junta de socios con el voto favorable de un número plural de socios que representen, cuando menos, el 78% de las acciones, cuotas o partes de interés representadas en la reunión. Cuando no se obtenga la mayoría prevista en el inciso anterior, deberá distribuirse por lo menos el 50% de las utilidades liquidas o del saldo de las mismas, si tuviere que enjugar pérdidas de ejercicios anteriores”.
A su vez, el artículo 156 del Código de Comercio señala:
“Las sumas debidas a los asociados por concepto de utilidades formaran parte del pasivo externo de la sociedad y podrán exigirse judicialmente. Prestarán mérito ejecutivo el balance y la copia auténtica de las actas en que consten los acuerdos válidamente aprobados por la asamblea o junta de socios. Las utilidades que se repartan se pagarán en dinero efectivo dentro del año siguiente a la fecha en que se decreten, y se compensarán con las sumas exigibles que los socios deban a la sociedad” (Se resalta).
Por su parte, en cuanto la posibilidad de efectuar el pago de los dividendos a los asociados teniendo en cuenta la tasa de cambio, es preciso observar que el pago de los dividendos en Colombia se lleva a cabo en la moneda del país. Valga anotar que la tasa de cambio vigente, la representativa del mercado, es certificada por la Superintendencia Financiera de Colombia.
Ahora bien, si se refiere es a la tasa de cambio ente dos divisas, que es la tasa o relación de proporción existente entre el valor de una y la otra porque en la sociedad haya un porcentaje de inversión extranjera, es un asunto que le incumbe acordar directamente a los asociados y a la administración de la compañía, pues lo importante es que su pago se lleve a cabo dentro de los parámetros referidos anteriormente, sin que sea competencia de la Superintendencia de Sociedades pronunciarse al respecto.
En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida con los efectos descritos en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Concepto sobre libros que deben inscribirse en registro mercantil y acta adicional
Richard santaMediante el Oficio 220-053745 del 21 de abril de 2015, la Superintendencia de Sociedades emitió un concepto sobre los libros libros que deben inscribirse en el registro mercantil y acta adicional.
El texto del concepto es el siguiente:
Me refiero a su escrito radicado con el número 2015-01-068416, por medio del cual pregunta a esta Superintendencia si se deben seguir inscribiendo en la cámara de comercio los libros de actas de juntas de socios o accionistas. Así mismo, qué requisitos y formalidades se exigen para las actas adicionales, particularmente si deben ser aprobada por el respectivo órgano o por la comisión designada para el efecto y/o firmadas por el total de los miembros del órgano, o por el presidente y secretario.
Sobre el particular es pertinente señalar que el artículo 175 del Decreto-Ley 0019 de 2012 reformó el artículo 28 del Código de Comercio y dispuso que deberán inscribirse en el registro mercantil “7. Los libros de registro de socios o accionistas y los de actas de asamblea y juntas de socios”. Luego, los libros a los que se se hace referencia en su consulta, sí deben continuar inscribiéndose en el registro mercantil.
Ahora bien, dispone el artículo 131 del Decreto 2649 de 1993 que cuando quiera que en las actas se pretenda incluir datos exigidos por la ley o el contrato que hubieren sido omitidos inadvertidamente, el presidente y secretario de la reunión elaborarán actas adicionales a la mencionada, suscritas por ellos, para suplir la referida omisión. Además, de acuerdo con la citada norma, en el evento que en dichas actas se tratare de aclarar o de hacer constar decisiones de los órganos, la aludida acta adicional deberá ser aprobada por el respectivo órgano o por las personas que este hubiere designado para el efecto, esto es, para su aprobación.
Lo anterior significa que en el segundo evento el acta adicional deberá ser sometida a la aprobación de la junta o asamblea, lo cual deberá ocurrir en otra reunión citada para el efecto, o bien, que deberá ser aprobada por las personas que hubieren sido designadas para su aprobación, esto es, por las mismas personas que hubieren integrado la comisión aprobatoria designada en la reunión que hubiere dado base a la elaboración del acta principal.
En los anteriores términos su solicitud se ha atendido, con el alcance señalado por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Una sociedad no puede incorporar varias sucursales: Supersociedades
Richard santaMediante el Oficio 220-046746 del 25 de marzo de 2015, la Superintendencia de Sociedades indicó que una sociedad no puede incorporar varias sucursales, reiterando lo dicho en el Oficio 220-065555 del 26 de agosto de 2010.
El texto del Oficio es el siguiente:
Me refiero a su comunicación radicada en esta entidad con el número 2015-01-035273, donde plantea la siguiente consulta:
“Mi empresa es extranjera y mi sucursal extranjera la registre en Arauca-Arauca, pero teniendo en cuenta el desarrollo que mi compañía ha logrado veo la oportunidad de crecimiento en otras ciudades del país, lo cual me lleva a su Entidad para que emitan concepto para aperturar otros establecimientos en otras ciudades, en la actualidad necesito registrar otra sucursal en la cámara de comercio de Villavicencio.
También agradezco que me colaboren con la siguiente inquietud:
Quiero modificar y complementar los estatutos con que la empresas se constituyó en Venezuela, puedo hacerlo?”.
Sobre el particular y atendiendo los términos de su consulta, es preciso diferenciar la situación que se presenta cuando una sociedad extranjera incorpora una sucursal en el territorio nacional para emprender negocios permanentes en Colombia y, cuando la misma sociedad abre un establecimiento de comercio en los términos del artículo 515 del Código de Comercio, hipótesis a las que esta Entidad se ha referido, entre otros a través del Oficio 220-065555 del 26 de agosto de 2010 cuyos apartes es pertinente transcribir:
“la obligación de las sociedades con domicilio principal en el exterior que realicen actividades permanentes en Colombia, es incorporar una sucursal en el país y fijarle como domicilio un lugar dentro del territorio nacional, sin perjuicio de la posibilidad de tener varios establecimientos de comercio u oficinas de negocios, tal y como se desprende del tenor literal del artículo 471 en concordancia con el artículo 474 ibídem.
“En este sentido el oficio 220-025319 del 17 de mayo, expresó lo siguiente: “En este orden de ideas y en forma consecuente con los planteamientos efectuados, se tiene que el hecho de atribuir a la sucursal una cierta autonomía operativa, para fines jurídicos, tributarios y contables, no desdibuja su naturaleza, como parte de una organización que por esta vía se descentraliza sin lograr una personificación nueva y distinta de la sociedad, de tal manera que así como una es la sociedad extranjera que se incorpora al país, una es la sucursal como instrumento a ravés del cual se materializa esta decisión; este presupuesto determina la imposibilidad legal que existe para incorporar otra sucursal en el país de la misma sociedad extranjera, establecida ésta para desarrollar las actividades propuestas dentro de la resolución de incorporación, como lo confirma el artículo 471 del Código de Comercio, cuando en forma expresa consagra que para emprender negocios permanentes en Colombia, la sociedad extranjera establecerá una sucursal con domicilio en el territorio nacional, en concordancia con el artículo 474 ibídem, cuando dispone que se tienen por actividades permanentes para efectos del artículo 471, …”abrir dentro del territorio de la República establecimientos mercantiles u oficinas de negocios aunque éstas solamente tengan un carácter técnico o de asesoría” (Numeral 1).
Por lo anterior, este Despacho reitera lo expresado en el oficio 220-05134 del 11 de agosto de 2003, en el siguiente sentido: “Las normas citadas permiten colegir que la obligación de las sociedades con domicilio principal en el exterior que realicen actividades permanentes en Colombia, es incorporar una sucursal en el país, exigencia derivada del tenor literal del citado artículo 471 y que confirma artículo 474 ibídem, cuando en forma ilustrativa señala algunos supuestos que determinan la realización de actividades permanentes en el país, entre los que prevé el de abrir dentro del territorio de la República establecimientos mercantiles u oficinas de negocios aunque éstas solamente tengan un carácter técnico o de asesoría, premisa de la que se deriva que aún en los eventos en que las oficinas de negocios o los establecimientos de comercio abiertos por la sociedad extranjera sean varios y/o se encuentren en distintos lugares del país, el deber es abrir una sucursal y fijarle como domicilio un lugar dentro del territorio nacional.” (la negrilla no es del texto).
Por su parte en el Oficio 220-037204 del 28 de mayo de 2008, nuevamente este Despacho, en respuesta a una solicitud de reconsideración de la posición anterior, concluyó lo siguiente: “Teniendo en cuenta las razones esgrimidas en el acápite inmediatamente anterior, a continuación se pasa a explicar punto por punto el por qué en concepto de este Organismo no resulta viable que una sociedad extranjera constituya mas de una sucursal en el país.
1 El criterio de la capacidad jurídica: Como quiera que quien detenta la capacidad es la sociedad extranjera como persona jurídica que es y no su sucursal, se ha de señalar que el permitir que se establezca más de una sucursal en el territorio nacional sería como admitir que la persona jurídica cuenta con más de una capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, cuando en realidad dicho atributo de la personalidad es único e intransferible. No se concebiría por ejemplo que una sociedad extranjera con una sucursal adelantara el trámite de iquidación de los negocios en Colombia, y que con otra diferente de manera paralela adelantara operaciones propias de su objeto social.
2. El criterio del patrimonio social: Tal como aquí se manifestó, al no constituir una sucursal de sociedad extranjera una persona jurídica distinta a la de su matriz con un patrimonio autónomo e independiente, tampoco sería posible la incorporación de mas de una sucursal, ya que sencillamente no se configuraría una separación de patrimonios entre las distintas sucursales coexistente, pues en todo caso se trataría de un único patrimonio, cual es el de la sociedad extranjera, el que constituiría la prenda común de todos y cada uno de los acreedores localizados en Colombia. Incluso ante la hipótesis de dos sucursales, una en liquidación y otra en pleno desarrollo del objeto social de la compañía del exterior, el patrimonio de esta persona jurídica estaría afecto al pago de todas las obligaciones en el trámite liquidatorio.
3 El criterio del nombre social: En razón a que como se señaló la sucursal por no detentar la calidad de persona jurídica simplemente adopta el nombre de la sociedad extranjera, no resulta factible establecer más de una sucursal en la geografía nacional, ya que simple y llanamente todas las sucursales tendrían el mismo nombre sin que se pudiere identificar a cada una de ellas en el tráfico mercantil, con la incertidumbre e inseguridad que frente a terceros este hecho generaría.
Ello sin contar con la imposibilidad para la Cámara de Comercio de registrar una segunda o tercera sucursal con el mismo nombre de la primera, por virtud del control de homonimia que adelanta de conformidad con el artículo 35 del Código de Comercio.
4 El criterio de la obligación de llevarse una sola e integral contabilidad: Por razón de que la sociedad extranjera debe llevar su contabilidad en libros debidamente inscritos ante la Cámara de Comercio, y de forma tal que todos sus negocios y operaciones se registren en una única contabilidad, se ha de concluir que no resulta posible crear mas de una sucursal en Colombia, ya que si así se admitiere en todo caso no se podrían abrir contabilidades independientes como número de sucursales existieren. Lo anterior sin contar con la imposibilidad que existiría para que ante el supuesto de una sucursal activa y en funcionamiento y otra en liquidación, ambas pertenecientes a una misma sociedad extranjera, se pudiere llevar una sola contabilidad, ya que es muy diferente la contabilidad de una empresa en marcha a la de una empresa en liquidación, pues por ejemplo en este último evento los activos y pasivos se deben valuar a su valor neto realizable, los costos de los activos no se asignan mediante depreciación, los ingresos, gastos, cargos e impuestos no pueden ser diferidos (artículo 112 Dec. 2649 de 1993).
5. El criterio de la especialidad: Tal como se indicó en el punto III del presente oficio, el ordenamiento jurídico colombiano consagró en el Título VIII del Libro II del Código de Comercio un régimen especial para las sociedades extranjeras y por ende para las sucursales a través de las cuales aquellas emprenden negociospermanentes en el territorio nacional. De allí que si bien la sucursal reciba el tratamiento de un establecimiento de comercio, se ha de indicar que es un establecimiento de comercio que reviste ciertas particularidades que lo diferencian de la simple noción de establecimiento de comercio contenida en el artículo 515 del Estatuto Mercantil. Prueba de ello es que el legislador hubiere consagrado como causal de terminación de los negocios en el país, el hecho de que el capital asignado a la sucursal disminuya en un cincuenta por ciento (50%) o mas (artículo 490 C.Co), así como la circunstancia de que las sucursales de compañías extranjeras puedan acudir al trámite de procesos concursales, hoy en día al régimen de insolvencia (artículos 492 C.Co y 2º Ley 1116 de 2006).
Ratifica lo antes señalado el hecho de que el artículo 497 del Código de Comercio, determine que a las sucursales de sociedades extranjeras se les apliquen sin perjuicio de lo pactado en tratados o convenios internacionales, las disposiciones del Título VIII del Libro II del mencionado Código, y ante la falta de previsión en dicho Título las normas sobre sociedades comerciales, lo que denota el carácter subsidiario y supletivo de estas previsiones legales en lo que a sucursales de compañías extranjeras se refiere.
Las razones precedentes llevan de una parte a la conclusión de que fue la propia ley la que estableció las diferencias entre sucursales de sociedades extranjeras y sucursales como simples establecimientos de comercio, circunstancia esta que permite afirmar que no es la Superintendencia de Sociedades la que con el hecho de sostener que una sociedad extranjera solo pueda incorporar una sola sucursal al país, la que esté propiciando el desconocimiento del derecho a la igualdad entre nacionales y extranjeros o el principio de trato nacional que debe recibir la inversión del exterior en Colombia.
De otra parte, la premisa consistente en que las disposiciones sobre sociedades colombianas solo se aplican de forma subsidiaria y supletiva a las sucursales de compañías extranjeras (artículo 497 C.Co), significa que no resulta posible aplicar de manera directa las normas de sociedades nacionales a las sucursales de sociedades foráneas, como sería el caso del artículo 263 del Código de Comercio, razón por la cual, el argumento por cuya virtud si las sociedades colombianas pueden establecer varias sucursales dentro o fuera de su domicilio también se les debe permitir tal posibilidad a las compañías extranjeras, deja de tener soporte legal, si se tiene en cuenta que fue el artículo 471 del Ordenamiento Mercantil, norma esta de carácter especial y por consiguiente de aplicación preferente, el que señaló que las sociedades extranjeras debían tener una sucursal. En otras palabras, la previsión del citado artículo 471 excluye la posibilidad de que a las sociedades extranjeras se les aplique el artículo 263 sobre sucursales de compañías nacionales en lo que al número de establecimientos de comercio de tal naturaleza se refiere”.
Por las razones expuestas en el presente oficio, así como en los Oficios 220-51034 del 11 de agosto de 2003 y 220-025319 del 17 de mayo de 2007, esta Entidad ratifica la posición contenida en los citados pronunciamientos, en el sentido de que de acuerdo al ordenamiento jurídico colombiano, no es viable que una sociedad extranjera incorpore mas de una sucursal al país, sin perjuicio, claro está, de que pueda establecer otros establecimientos de comercio pero no a título de sucursal”.
Por su parte en cuanto a su última inquietud, es preciso tener en cuenta que la modificación de los estatutos de la sociedad extranjera, es competencia privativa del respectivo órgano social, en los términos y bajo los lineamientos que establezca la legislación del país de origen.
En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida con los alcances previstos en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, no sin antes anotar que para una mayor información sobre los temas tratados, puede consultar la página web de esta entidad.
Concepto sobre responsabilidad de empresas y apoderados en sanciones
Richard santaEn el Oficio 220-047767 del 31 de marzo de 2015, la Superintendencia de Sociedades dio concepto sobre la responsabilidad solidaria de las empresas y apoderados en el régimen sancionatorio.
El texto completo del Oficio es el siguiente:
Me refiero a su escrito radicado en esta Entidad el pasado 19 de febrero con el número 2015-01-044146, mediante el cual alude al fallo proferido por el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Primera, del 29 de septiembre de 2011, que decretó la nulidad de la expresión “o apoderados y las empresas receptoras de la inversión”, contenida en el inciso segundo del artículo 5 del decreto 1844 de 2003, y bajo esa premisa consulta:
1. En qué casos son solidariamente responsables los apoderados o las sociedades receptoras de inversión de las obligaciones de las sociedades extranjeras? con base en qué normas?
2. En caso de que no haya responsabilidad solidaria por parte de los apoderados o sociedades receptoras de inversión respecto de obligaciones pendientes por parte de sociedades extranjeras, Cómo se hacen exigibles dichas obligaciones? Con base en qué normas?
Sobre el particular es necesario advertir que el derecho de petición en la modalidad de consulta, tiene por objeto conocer un concepto u opinión de la Entidad sobre las materias a su cargo, referidas en este caso a la función de velar por el cumplimiento del régimen cambiario en materia de inversión extranjera en Colombia, Colombiana en el Exterior y endeudamiento externo, teniendo en cuenta los presupuestos contenidos en el Decreto 1746 de 1991, que establece el ordenamiento administrativo sancionatorio cambiario.
Bajo ese presupuesto se tiene, que de acuerdo con la Ley 9 de 1991, por la cual se regula la materia de cambios internacionales, el numeral 2° del artículo 32 dispone. “Establecer el régimen sancionatorio de las infracciones a las normas que contempla esta ley y demás disposiciones que la desarrollen, en particular, el aplicable a los intermediarios del mercado cambiario, así como el procedimiento para su efectividad. Ese nuevo régimen tendrá un carácter estrictamente administrativo y en él no podrán fijarse penas privativas de la libertad personal”.
Por su parte el Decreto 1746 de 1991, que establece el régimen sancionatorio y el procedimiento administrativo cambiario a seguir por parte de esta Superintendencia, en su artículo 2° dispone lo siguiente: “La infracción cambiaria como transgresión de las disposiciones constitutivas del Régimen de cambios es una contravención meramente administrativa de las disposiciones vigentes al momento de la infracción a la que corresponde una sanción coercitiva cuya finalidad es el cumplimiento de tales disposiciones”.
A su vez, el Estatuto de Inversiones Internacionales contenido en el Decreto 2080 del 18 de octubre de 2000, modificado por el Decreto 1844 del 2 de julio de 2003, así como en las Circulares emanadas del Banco de la Republica, contemplan los procedimientos para efectuar el registro de cada una de las operaciones cambiarias, establecen los términos y la documentación requerida para llevar a cabo el registro entre otras, de las operaciones de Inversión Extranjera en Colombia e Inversión Colombiana en el Exterior.
Consecuente con lo anterior, frente a sus inquietudes es pertinente efectuar las siguientes precisiones:
1.- Atendiendo los alcances del fallo del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Primera, del 29 de septiembre de 2011, mediante el cual se decretó la nulidad de la expresión “o apoderados y las empresas receptoras de la inversión”, contenida en el inciso segundo del artículo 5 del decreto 1844 de 2003, esta Superintendencia no aplica la responsabilidad solidaria a los inversionistas, apoderados y la empresa receptora, dentro de las investigaciones administrativas cambiarias que adelanta.
2.- Para el efecto las normas contenidas en el Decreto 2080 del 18 de octubre de 2000 y sus modificaciones, así como en la Circular Externa DCIN-083 del 21 de noviembre de 2003 y sus modificaciones emanadas del Banco de la Republica, son las disposiciones previstas para el cumplimiento de las obligaciones del inversionista ante el Banco de la República.
En los anteriores términos se ha atendido su solicitud, no sin antes reitera que el presente oficio tiene los alcances del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.
Concepto sobre derecho de inspección, auditoría externa y préstamo a accionistas
Richard santaMediante el Oficio 220-029307 del 11 de marzo de 2015 , la Superintendencia de Sociedades emitió un concepto sobre el derecho de inspección y la auditoría externa y préstamo a accionistas.
El texto del concepto es el siguiente:
Aviso recibo de su comunicación radicada bajo número 2015-01-022820, mediante el cual previa exposición de las circunstancias que se presentan al interior de la empresa E.S.P. que dice representar, formula los siguientes interrogantes:
1. La empresa está obligada a permitir las auditorías a un socio minoritario con una participación del 4% las veces y el tiempo que ella considere?
2. Se puede autorizar el otorgamiento de préstamos a los socios?
Frente sus planteamientos es preciso señalar, que por vía de consulta esta Entidad absuelve de manera general y abstracta las consultas que le son formuladas en los términos del Art. 28 del C.C.A. y en esa medida emite una opinión o un concepto sobre las materias de su competencia que no tiene carácter vinculante, ni compromete su responsabilidad.
Bajo ese presupuesto y haciendo abstracción de la situación particular que su solicitud describe procede efectuar las siguientes consideraciones a partir de la doctrina de la Entidad.
1.- Sobre el particular hay que remitirse a los artículos 447 del Código de Comercio y 48 de la Ley 222 de 1995, atendiendo que el derecho de inspección y una auditoría contable son diferentes; el primero es un Derecho mientras que la segunda es una herramienta para establecer, conforme a las previsiones legales, la realidad de la situación financiera, contable y administrativa, como se explica en el siguiente pronunciamiento realizado por esta Entidad en el oficio No 220-21510 del 29 de mayo de 2001 apartes del cual a continuación le transcribo:
“Lo primero que resulta conveniente precisar es que el derecho de inspección es un concepto eminentemente jurídico societario, mientras que la auditoría externa es un concepto contable. En ese sentido, si bien eventualmente guardan alguna relación de complementación en cuanto a su ejercicio, difieren sustancialmente respecto de su previsión legal.
En efecto, ha manifestado esta entidad que “el derecho de inspección es un derecho inherente a la calidad de socio, el cual se encuentra consagrado de manera expresa en los artículos 369 y 447 de la legislación mercantil y el artículo 48 de la Ley 222 de 1995, el cual consiste en la facultad de que disponen todos los asociados de una compañía de examinar, directamente o mediante persona delegada para tal fin, los libros y los comprobantes de la sociedad, con el fin de enterarse de la situación administrativa y financiera de la compañía en la cual realizaron sus aportes”.
En las sociedades comerciales, el derecho de inspección o de fiscalización individual, pertenece a la categoría de los inderogables; se trata de un derecho esencial del asociado pero no por ello se puede afirmar que tiene carácter absoluto frente a la compañía, pues los artículos 369, 379 numeral 4°, 422 y 447 del Código de Comercio y 48 de la Ley 222 de 1995 le señalan limitaciones temporales y de contenido.
Con anterioridad a la expedición de la Ley 222 de 1995, el ejercicio del derecho de inspección fue objeto de controversia doctrinal y de interpretación legal, en cuanto a sus alcances y limitaciones, pero el artículo 48 de la citada Ley determinó sus límites respecto a la materia misma sobre la cual se ejerce dicha facultad, restringiendo el acceso de los asociados en general a los documentos que contengan información sobre secretos industriales (empresariales), así como aquellos que de ser divulgados puedan ser utilizados en detrimento de la sociedad.”
(“…”)
“Como se trata de una labor de fiscalización con finalidades puramente informativas, los socios no están facultados para hacer anotaciones de ninguna clase sobre los documentos facilitados ni para conocer y mucho menos difundir la información amparada con reserva documental, como los secretos técnicos, industriales o de política comercial ni entorpecer la marcha administrativa de la gerencia.
Ahora bien, en lo que respecta a las normas de auditoría generalmente aceptadas, la Ley 43 de 1990, si bien no trae una definición del concepto “auditoría externa”, su artículo 7° dispone que aquellas son las que se relacionan con las cualidades profesionales del contador público, con el empleo de su buen juicio en la ejecución de su examen y en su informe referente al mismo.
En conclusión, se trata de un trabajo técnicamente elaborado por personas que tengan entrenamiento adecuado y estén habilitadas legalmente para ejercer la Contaduría Pública en Colombia, con base en evidencia válida y suficiente, por medio de análisis, inspección, observación, interrogación, confirmación y otros procedimientos de auditoría, con el propósito de allegar bases razonables para el otorgamiento de una opinión sobre los estados financieros sujetos a revisión.
En ese orden de ideas resulta desacertado pretender realizar una comparación o asimilación conceptual entre ambas figuras, como quiera que la primera de ellas tiene la connotación de DERECHO, mientras la segunda es una herramienta para establecer, conforme a las previsiones legales, la realidad financiera, administrativa y contable de la sociedad.
Si bien desprevenidamente podría pensarse que en ejercicio del derecho de inspección cualquier socio estaría facultado para contratar la ejecución de una auditoría externa para “enterarse de la situación administrativa y financiera de la compañía en la cual realizaron sus aportes”, para este despacho resulta absolutamente claro que ello es improcedente, como quiera que la finalidad y los escenarios en que pueden y deben darse difieren sustancialmente.
En efecto, el derecho de inspección o de fiscalización individual tiene una finalidad esencialmente informativa para el socio, mientras que por medio de una auditoría interna se persigue la obtención de una opinión calificada por parte de un especialista, atendiendo a sus calidades profesionales y a criterios y procedimientos señalados en la ley, cuya práctica compete directamente al máximo órgano social ordenarla, ya sea por su propia iniciativa o en atención a la solicitud motivada de algún o algunos socios, pues, la eventual contratación y ejecución de una auditoría externa por parte de un socio, justificada en el derecho de inspección que le asiste, desborda los límites y alcances previstos en la ley para su ejercicio.
Mientras el derecho de inspección apunta a satisfacer un interés individual de información, la auditoría externa se dirige al cumplimiento de un interés colectivo por contar con una opinión técnica sobre los estados financieros”.
2.- En lo que atañe al otorgamiento de préstamos a los socios, igual procede remitirse a los apartes pertinentes del Oficio 220-15670 del 11 de marzo de 2007, a través del cual este Despacho se ocupó del tema.
En cuanto a realizar préstamos a los socios, independientemente de que los destinatarios sean los socios o los terceros, para que una sociedad pueda efectuar una actividad ésta debe estar comprendida en su objeto social, toda vez que su pacidad jurídica se circunscribe al desarrollo del mismo, tal como lo establece el artículo 99 que establece:
“Art. 99. La capacidad de la sociedad se circunscribirá al desarrollo de la empresa o actividad prevista en su objeto.”… En cuanto al tema del objeto social esta Superintendencia se pronunció en oficio 220-030115 del 15 de junio de 2005 en los siguientes términos:…”resulta importante indicar que el objeto social de una compañía, además de determinar su capacidad para celebrar actos o contratos, circunscribiendo las actividades a lo que el mismo prevé, es entendido como el conjunto de operaciones que aquella propone realizar en ejercicio de una actividad económica.
En este sentido, el Código de Comercio admite, dentro de los límites de la capacidad en las sociedades mercantiles, la realización de tres clases de actos:
a. Los determinados en las actividades principales previstas en el objeto social.
b. Aquellos relacionados en forma directa con esas operaciones.
c. Y los que tienen como finalidad ejercer los derechos y cumplir las obligaciones legales y convencionales derivadas de la existencia y actividad de la sociedad.
En tal entendido, tenemos que mientras los actos enunciados en los dos primeros literales refieren a la finalidad o actividad de la sociedad, razón por la que están íntimamente relacionados; los descritos en el tercero, si bien ajenos al objeto social, son importantes para la empresa, pues a través de ellos ejerce sus derechos o cumple las obligaciones derivadas de la existencia y actividad de la sociedad, verbi gratia: contratos de trabajo, asesoría, convenciones laborales, etc.
En síntesis, la noción de objeto social se circunscribe al contenido de la actividad económica organizada que desarrolla la sociedad, por lo que los actos que llegue a ejecutar deben observarse en relación con aquel, y cualquier extralimitación no sólo viola los estatutos, sino del mismo modo compromete la responsabilidad de los administradores que ejecutan actos en ultra vires del citado objeto.
En este orden de ideas a la consulta formulada, tenemos:
A. Una sociedad del Sector Real no puede ejecutar actos de captación y colocación de dineros entre sus socios y terceros, cuando aquello pretenda adelantarse como actividad principal, pero puede prestar dinero a los asociados cuando ello tenga relación de medio a fin con el objeto social.
B. Con relación al mutuo como actividad accesoria, esta Superintendencia ha dicho: “Es claro, entonces, que las sociedades comerciales no pueden pactar el mutuo como actividad principal y convertirse en intermediarios financieros sin autorización de la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera). Es también evidente que las sociedades mercantiles pueden pactar el mutuo como acto accesorio o secundario en desarrollo del objeto social, pero esta estipulación accesoria no significa que los órganos sociales de administración o dirección puedan autorizar préstamos a favor de los asociados, que no estén determinados en las actividades principales, o que no tengan relación directa con el objeto social principal, o que no se deriven de la existencia o actividad de la sociedad”.
Adicionalmente en oficio 220-62034 del 30 de septiembre de 2000 se dijo:
Es por tanto, la relación de medio a fin (teleológica), uno de los primeros presupuestos que una actividad no prevista en el objeto principal debe cumplir para aceptarse como propia de la actividad de la empresa.
Sin embargo se repite, tal principio no es el único determinante para el análisis sobre el respeto al principio de la especialidad de las sociedades comerciales, pues es indispensable además verificar el mantenimiento del patrimonio y el privilegio del cumplimiento de las obligaciones adquiridas en desarrollo del objeto principal.
Y, es que no puede aceptarse amén del desarrollo del objeto secundario, que el administrador tome parte del efectivo y lo coloque de manera imprudente produciendo un deterioro patrimonial, ya que la primera de sus obligaciones antes de efectuar cualquier operación es evaluar en forma detenida el riesgo que recae sobre la misma con miras, esencialmente, a preservar los activos de la sociedad, que en últimas son la prenda general de los acreedores.
Así mismo la entrega a título de mutuo de la liquidez de la empresa, no puede desplazar el cumplimiento de sus obligaciones ordinarias y exigibles pues privilegiar actividades meramente accesorias relacionadas con la empresa sobre el cumplimiento de las acreencias adquiridas en desarrollo del objeto social, iría en contravía de las facultades asignadas a los administradores que están, en primer término, circunscritas, a los actos y contratos comprendidos dentro del objeto social o que se relacionen directamente con la existencia y el funcionamiento de la sociedad (inciso 2 del artículo 196 C.Co)”.
“…De lo expresado se concluye que la regla general es que está prohibido hacer préstamos a los socios, solamente en casos excepcionales podría concederse, siempre que esté pactado como una actividad en desarrollo del objeto social y demostrada la relación de medio a fin con el objeto principal; porque de lo contrario se estaría incurriendo en una extralimitación de funciones que haría responsable en forma personal al administrador que lo autorice; por lo tanto no puede hablarse de fondos para realizar estos préstamos ni establecerse una reglamentación que determine a quien le corresponde autorizarlos”.
En los anteriores términos su solicitud se ha atendido con los efectos contemplados en el artículo 28 del Código Contencioso Administrativo.
Concepto Supersociedades sobre conformacion de grupos empresariales- matrices y subordinadas
Richard santaLa Superintendencia de Sociedades emitió un concepto sobre la conformacion grupos empresariales- matrices y subordinadas entidades sin animo de lucro y/o sociedades con animo de lucro.
El texto completo del concepto es el siguiente:
“OFICIO 220-017816 DEL 24 DE FEBRERO DE 2015
Aviso recibo de su escrito radicado en esta Entidad con el número de la referencia, mediante el cual en ejercicio del derecho de petición formula los siguientes interrogantes:
1. De conformidad con la normatividad vigente, puede existir o conformarse un grupo empresarial solo entre entidades sin ánimo de lucro (Matriz y subordinadas).
2. De conformidad con la normatividad vigente, puede existir o conformarse un grupo empresarial donde indistintamente de la jerarquía, concurran entidades sin ánimo de lucro y sociedades con ánimo de lucro?
3. Si la respuesta a la primera pregunta fue afirmativa, ¿De conformidad con la normatividad vigente, puede una entidad sin ánimo de lucro ser la matriz de un grupo empresarial y las subordinadas ser sociedades con ánimo de lucro?
El tema del marco jurídico en el que se encuentra regulada la conformación de grupos empresariales-matrices y subordinadas referidas, ha sido abordado por esta Superintendencia, en diversas oportunidades, entre ellas en el Oficio 220- 004390 del 20 de enero de 2014, cuya parte pertinente viene al caso transcribir a continuación:
“Al respecto, es del caso observar que de acuerdo con el artículo 260 del Código de Comercio, modificado por el artículo 26 de la Ley 222 de 1995, “Una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o controlante, bien sea directamente, caso en el cual aquella se denominará filial o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz, en cuyo caso se llamará subsidiaria”.
La doctrina vigente con respecto a la naturaleza jurídica de las entidades vinculadas en la situación de control o de grupos empresariales, ha sido objeto de una evolución normativa, en la medida en que la actividad legislativa ha asumido paulatinamente la responsabilidad de reflejar la realidad de las relaciones económicas inherentes a sus protagonistas.
La fórmula utilizada en el Código de Comercio, fue modificada por la Ley 222 de 1995, por medio de la cual se subrogaron los artículos 260 y siguientes del Código de Comercio, en cuanto que en esta ocasión fueron incluidos otro tipo de sujetos en la relación de vinculación.
De esta manera, se estableció en el artículo 26 de la citada norma lo siguiente:
“ARTICULO 26. SUBORDINACIÓN. El artículo 260 del Código de Comercio quedará así: “ARTICULO 260. Una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o controlante, bien sea directamente, caso en el cual aquélla se denominará filial o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz, en cuyo caso se llamará subsidiaria. Se aprecia cómo, inicialmente, el legislador de 1995 reitera el concepto de subordinación referido a la sociedad como sujeto pasivo de la relación y da un giro en relación con la controlante para señalar que este sujeto puede ser otra sociedad u “otras personas”.
Más adelante, los parágrafos primero y segundo del artículo 27 ibídem, resultan más explícitos al reconocer la posibilidad de que la matriz sea una persona natural o jurídica de naturaleza no societaria, según se lee:
“PARAGRAFO lo. Igualmente habrá subordinación, para todos los efectos legales, cuando el control conforme a los supuestos previstos en el presente artículo, sea ejercido por una o varias personas naturales o jurídicas de naturaleza no societaria, bien sea directamente o por intermedio o con el concurso de entidades en las cuales éstas posean más del cincuenta por ciento (50%) del capital o configure la mayoría mínima para la toma de decisiones o ejerzan influencia dominante en la dirección o toma de decisiones de la entidad.
“PARAGRAFO 2°. Así mismo, una sociedad se considera subordinada cuando el control sea ejercido por otra sociedad, por intermedio o con el concurso de alguna o algunas de las entidades mencionadas en el parágrafo anterior".
Pero en esta oportunidad, llama la atención que el legislador introduce el vocablo “entidades” para referirse a aquellas personas naturales o jurídicas de naturaleza no societaria que pueden existir en calidad de controlantes de cara a la relación de vinculación.
Lo propio ocurre en la novedad que implementa el artículo 28 ibídem, con respecto a la existencia de Grupo Empresarial:‘ARTICULO 28. GRUPO EMPRESARIAL.
Habrá grupo empresarial cuando además del vínculo de subordinación, exista entre las entidades unidad de propósito y dirección.
“Se entenderá que existe unidad de propósito y dirección cuando la existencia y actividades de todas las entidades persigan la consecución de un objetivo determinado por la matriz o controlante en virtud de la dirección que ejerce sobre el conjunto, sin perjuicio del desarrollo individual del objeto social, o actividad de cada una de ellas.
“Corresponderá a la Superintendencia de Sociedades, o en su caso a la de Valores o Bancaria, determinar la existencia del grupo empresarial cuando exista discrepancia sobre los supuestos que lo originan.” (Subrayas no son del texto)Sin embargo, en esta norma ya se produce un avance fundamental que ha pasado esapercibido en la teoría de conglomerados, puesto que en esta oportunidad se utiliza indistintamente la alocución “entidades” para referirse tanto a la matriz como a la subordinada en función de vinculación.
Pero este avance persiste y se acentúa en el artículo 29 ibídem, al referirse nuevamente al vocablo genérico “entidades” tanto para la parte controlante como para la subordinada en la vinculación:
“ARTICULO 29. INFORME ESPECIAL. En los casos de grupo empresarial, tanto los administradores de las sociedades controladas, como los de la controlante, deberán presentar un informe especial a la asamblea o junta de socios, en el que se expresará la intensidad de las relaciones económicas existentes entre la controlante o sus filiales o subsidiarias con la respectiva saciedad controlada.
“Dicho informe, que se presentará en las fechas señaladas en los estatutos o la ley para las reuniones ordinarias, deberá dar cuenta, cuando menos, de los siguientes aspectos:
“1. Las operaciones de mayor importancia concluidas durante el ejercicio respectivo, de manera directa o indirecta, entre la controlante o sus filiales o subsidiarias con la respectiva sociedad controlada.
“2. Las operaciones de mayor importancia concluidas durante el ejercicio respectivo, entre la sociedad controlada y otras entidades, por influencia o en interés de la controlante, así como las operaciones de mayor importancia concluidas durante el ejercicio respectivo, entre la sociedad controlante y otras entidades, en interés de la controlada, y“3. Las decisiones de mayor importancia que la sociedad controlada haya tomado o dejado de tomar por influencia o en interés de la sociedad controlan te, así como las decisiones de mayor importancia que la sociedad controlante, haya tomado o dejado de tomar en interés de la sociedad controlada;
“La Superintendencia de Sociedades, o en su caso la de Valores o Bancaria, podrá en cualquier tiempo, a solicitud del interesado, constatar la veracidad del contenido del informe especial y si es del caso, adoptar las medidas que fueren pertinentes.” (Subrayas no son del texto).
No se trata de simples alusiones idiomáticas desprovistas de consecuencias jurídicas, pues en estos apartes cuando la ley se refiere a otras “entidades” lo hace refiriéndose a las subordinadas, tal como se puede percibir de la simple lectura de las normas transcritas.
Si el legislador hubiese querido restringir el concepto de subordinadas exclusivamente a sociedades comerciales, no se habría modificado la estructura genérica utilizada reiteradamente en otras estructuras normativas.
La apertura conceptual adoptada por el legislador es total y consistente en involucrar en la expresión “entidades” no solo a las entidades configuradas como sociedades comerciales, sino a sujetos de naturaleza no societaria, de comprobada relevancia económica, tanto en calidad de matriz como en calidad de subordinada, reconociendo de esta manera la realidad de las relaciones económicas en este tipo de estructuras de mercado.
Al final del ejercicio descubre el investigador que el legislador ha avanzado sustancialmente de la perspectiva formal al énfasis en la actividad económica organizada relevante en su intensidad y realidad para la economía del país.
Poco a poco se va asociando el concepto de “otras entidades” con el concepto de toda actividad económica organizada, buscando con ello la realidad de las operaciones de mercado en el conglomerado.
El artículo 31 de la Ley 222 es eficiente en expresar la importancia de identificar la situación de control en su mayor intensidad frente a cada operación económica relevante, pero esta vez se aproxima con claridad inusitada a la realidad de las operaciones de mercado, en el terreno de la expresión de la posición dominante en perjuicio del Estado, de los socios de las sociedades vinculadas o de terceros, facultando a las entidades de vigilancia y control para intervenir de manera plena y directa en tales operaciones.
ARTICULO 31. COMPROBACION DE OPERACIONES DE SOCIEDADES SUBORDINADAS. El articulado del Código de Comercio quedará así:ARTICULO 265. Del Código de Comercio.
Los respectivos organismos de inspección, Vigilancia o control, podrán comprobar la realidad de las operaciones que se celebren entre una sociedad y sus vinculados. En caso de verificar la realidad de tales operaciones o su celebración en condiciones considerablemente diferentes a las normales del mercado, en perjuicio del Estado, de los socios o de terceros, impondrán multas y si lo considera necesario, ordenarán la suspensión de tales operaciones. Lo anterior, sin perjuicio de las acciones de socios y terceros a que haya lugar para la obtención de las indemnizaciones correspondientes.
A esta altura del desarrollo normativo no interesa el vehículo jurídico utilizado ni la naturaleza jurídica de la subordinada, sólo interesa la actividad económica organizada que no es otra cosa que la empresa misma en su concepción primigenia.
Se cierra entonces el círculo donde la teoría y el pensamiento formal se encuentran con la experiencia y la realidad en materia de conglomerados y grupos económicos según la cual en la configuración de las constelaciones de relación entre vinculados aparecen tanto en la parte activa de las controlantes como en la parte pasiva de las subordinadas, entidades de naturaleza societaria y no societaria, que reflejan una indudable actividad económica organizada.
Tal incorporación comporta todo tipo de consecuencias en la conformación de la real estructura de la vinculación, tanto en materia de revelación para el mercado como en la real posición jurídica de la matriz no solo frente a las sociedades subordinadas sino frente a toda actividad organizada que le esté sujeta, con personalidad o sin personalidad jurídica.
Lo dicho conduce a exigir el cumplimiento de la obligación de revelar en el registro mercantil de las matrices y en el de las subordinadas, la integración de todos los sujetos económicos vinculados tanto en la parte activa como en la parte pasiva, sean los tales sociedades, fundaciones, corporaciones, asociaciones, personas naturales, o inclusive entidades sin personería como consorcios, patrimonios autónomos, uniones temporales o simplemente contratos de asociación o integración económica, siempre que se de una situación de control.
Revelación que igualmente debe formularse en el informe especial anual de los administradores de la controlante y las subordinadas, en el cual se especifique la intensidad de las operaciones de mayor relevancia realizadas en interés de la controlante y las operaciones de mayor importancia realizadas en interés de la controlada, así como las decisiones de mayor importancia que la controlada haya tomado o dejado de tomar por influencia o en interés de la controlante o las decisiones de mayor importancia que la controlante haya tomado o dejado de tomar por la influencia que ejerce en interés de la controlada.
Trátese de control de hecho, control contractual o control formal, individual o conjunto, directo o indirecto, ejercido en Colombia por personas colombianas o extranjeras, desde el territorio colombiano o desde el extranjero, sobre subordinadas colombianas o extranjeras, en función de control simple o acompañado de unidad de propósito y dirección.
En conclusión, desde la legislación vigente se impone con toda suficiencia el avance doctrinal consistente en el reconocimiento de la fórmula que incluye tanto en la parte activa de la vinculación como en la pasiva de la situación de control a “otras personas” o “entidades” de naturaleza no societaria, para integrar en consonancia con la realidad a todos los actores económicos materialmente involucrados, tanto en el registro mercantil como en el informe consolidado de estados financieros.
RATIFICACIÓN EXPRESA DE OTRAS “ENTIDADES” EMPRESARIALES DE NATURALEZA NO SOCIETARIA, COMO SUBORDINADAS EN LA CONFORMACIÓN DE GRUPO EMPRESARIAL, EN LA LEY 1340 DE 2009 Y EN EL DECRETO 1749 DE 2010.
Esta posición fue ampliamente expuesta por este organismo en la Resolución 125-015813, por la cual se declaró la existencia de grupo empresarial, donde la ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD ORGANISMO COOPERATIVO SALUDCOOP — SALUDCOOP E.PS tiene la calidad de matriz, que está conformado por las siguientes sociedades y entidades.
Por lo anterior y conforme a los parámetros expuestos, el controlante, sea persona natural o jurídica, está obligada a proceder a declarar la situación de control y/o de grupo empresarial, en los términos establecidos en el artículo 30 de la Ley 222 de 1995; sea persona natural o jurídica, hará constar tal control y/o la conformación del grupo empresarial. Dicha obligación debe ser observada dentro de los treinta (30) días siguientes a la configuración de la situación de control (Art. 30 de la Ley 222 de 1995). De igual forma, la matriz o controlante, además de preparar y presentar estados financieros de propósito general individuales, deberá preparar y difundir estados financieros de propósito general consolidados que presenten la situación financiera, los resultados de las operaciones, los cambios en el patrimonio, así como los flujos de efectivo de la matriz o controlante y sus subordinados o dominados, como si fuesen los de un solo ente (Art. 35 ídem)”.
Efectuadas las precisiones que anteceden, se resuelven los interrogantes planteados, en su orden así:1 y 3 Efectivamente, si se dan los presupuestos desubordinación y se configura la unidad de propósito y dirección entre los vinculados, podrían configurarse un grupo empresarial.
2. Efectivamente, una entidad sin ánimo de lucro puede ejercer “control” sobre entidades sin ánimo de lucro y/o sociedades. El control debe registrarse en la Cámara de Comercio con jurisdicción en el domicilio de todos los vinculados y en tal virtud en el certificado de existencia y representación legal de todos los controlados o de quienes conformen el grupo empresarial, debe aparecer esa anotación.
En los anteriores términos se han atendido sus inquietudes, no sin antes manifestarle que el presente oficio tiene los alcances del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo”.
Notarios deben llevar contabilidad por su actividad federativa y comercial por otras actividades
Richard santaEn un concepto del Consejo Técnico de la Contaduría Pública, CTCP, la entidad indicó que los notarios deberán llevar los libros de contabilidad debidamente numerados, foliados y registrados en la administración de hacienda correspondiente.
Además, indicó que si un notario desarrolla una actividad diferente que lo obligue a su vez a llevar contabilidad, se encuentra obligado a llevar contabilidad por esta actividad como lo exige el código de comercio.
Para conocer el concepto CTCP completo, descargue el archivo adjunto a esta noticia.
Concepto Supersociedades sobre alcance derecho inspeccion de SAS
Richard santaA través del Oficio 220-027263 del 03 de marzo de 2015, la Superintendencia de Sociedades emitió un concepto sobre el alcance derecho inspeccion sociedades anonimas.
El texto completo del Oficio es el siguiente:
“Me refiero a su escrito enviado a través de la página web de esta entidad y radicado con el número citado, mediante el cual formula una consulta relacionada con el ejercicio derecho de inspección en la sociedades anónimas, la cual con el alcance previsto en artículo 28 del Código Contencioso Administrativo, será resuelta a partir de la doctrina que sobre el tema ha emitido esta Superintendencia, atendiendo que para el caso de tales sociedades el derecho aludido se encuentra regulado en el artículo 447 del Código de Comercio, en concordancia con el artículo 48 de la Ley 222 de 1995.
A ese propósito esta Entidad a través del oficio 220-131491 del 16 de septiembre de 2013, expresó:
“…el derecho de inspección permite a los socios o accionistas que son ajenos a la administración, acceder a los documentos de la compañía, para poder enterarse del estado de los negocios sociales, sin que tengan derecho a tomar fotos, copiar por cualquier medio o capturar a su discreción la imagen de tales documentos, pues, como es sabido, el derecho de inspección no puede ir más allá de la posibilidad que tienen los socios de revisar, estudiar y analizar la información respectiva, en los términos y condiciones a que haya lugar según el tipo de sociedad de que se trate. Tampoco pueden examinar los documentos en forma ilimitada, toda vez que la inspección apunta a verificar el contenido de los documentos, sin que tengan derecho a pedir copias, dado que se desbordaría la naturaleza del derecho de inspección. No obstante, mediando autorización del máximo órgano social, los socios pueden sacar las fotocopias que consideren necesarias y que estén íntimamente relacionadas con los temas subexamine, o solicitarlas directamente a la administración.” (Subraya fuera del texto)
De otra parte, en cuanto hace a la entrega de dispositivos de memoria electrónica en las asambleas que no pueden consultarse, esta Entidad no encuentra ninguna objeción al respecto, pues el derecho de inspección como es sabido, no comporta para la sociedad la obligación de entregar ningún elemento o medio físico.
Lo anterior, teniendo en cuenta que previamente a la celebración de la reunión de la asamblea, los accionistas han tenido la posibilidad de acudir personalmente a las oficinas de administración de la sociedad a inspeccionar los documentos durante el término previsto en la ley, en este caso, de quince (15) días hábiles, y por ende han podido consultar y revisar los documentos, soportes e información correspondientes al período contable objeto de revisión, a efecto de conocer la situación financiera de la compañía, así como también la forma como los administradores han cumplido su mandato durante un período determinado”.
CTCP responde consulta sobre periodo corriente y no corriente
Richard santaEl Consejo Técnico de la Contaduría Pública emitió un concepto dando respuesta a una solicitud en la cual aclara qué tiempo se considera como periodo corriente y no corriente, basado en el decreto 3022 del 27 de diciembre de 2013.
Al respecto, la entidad aclaró que las NIIF para Pymes no establecen un periodo de tiempo exacto para clasificar los activos y pasivos en corrientes y no corrientes. Las partidas corrientes deben cumplir las condiciones mencionadas en los párrafos transcritos; en caso contrario, serán partidas no corrientes. Sin embargo, solo en el caso excepcional en el que no sea claramente identificable el ciclo normal de operación, se supondrá que su duración es de doce meses.
Para conocer el concepto completo, descargue el archivo adjunto a esta noticia.
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Concepto Supersociedades sobre venta de acciones bajo “todas o ninguna”
Richard santaLa Superintendencia de Sociedades, a través del Oficio 220-028021 del 06 de marzo de 2015 , emitió un concepto referente al derecho de preferencia vs condición de venta de acciones “todas o ninguna” .
En dicho concepto, la Supersociedades dio respuesta a una consulta que hace referencia a la doctrina contenida en el Oficio No. 220-051892 del 26 de junio de 2012 y sobre la cual se exponen una serie de razones por las que, a juicio del consultante, la condición que permite supeditar la venta de acciones que un accionista pretenda efectuar, a que le sean adquiridas “todas o ninguna”, resulta una carga desproporcionada para quienes desean hacer uso de su derecho de preferencia, en el entendido que para poder comprar se debe convencer al resto de los accionistas de que también, con lo cual se imposibilita ejercer el derecho de preferencia.
Para conocer la consulta completa y la respuesta de la Supersociedades, descargue el archivo adjunto a esta noticia.
Concepto Supersociedades sobre valor de ejecución de bienes en garantía mobiliaria
Richard santaMediante el Oficio 220-017960 del 24 de febrero de 2015, la Superintendencia de Sociedades emitió un concepto sobre el valor de ejecución de bienes dados en garantía mobiliaria.
El texto completo del Oficio es el siguiente:
“Me refiero a su consulta radicada en esta entidad con el número 2015- 01- 00012805 en la que solicitaba que esta Oficina sobre el alcance del artículo 69 numeral 5 de la Ley 1676 de 2013, y en especial en la razón de ser de la distinción prevista entre el valor de base del remate (que la norma fija en el 70% del avalúo del bien) y el de la adjudicación (que la disposición establece en el 100%); así como en qué sucede cuando el monto del crédito reclamado es superior a los mencionados valores.
Respecto del primero de los interrogantes, basta decir que se trata de una decisión tomada por el legislador dentro del marco de su libertad de configuración de los procedimientos.
El valor de base del 70% para el remate de los bienes en garantía corresponde con la misma base prevista en los estatutos de procedimiento civil para los remates que se adelantan en los procesos ejecutivos o a través de martillos comisionados para el efecto (artículo 523 del Código de Procedimiento Civil; artículo 448 del Código General del Proceso). El establecimiento de un valor de base para postura inferior al avalúo del bien, tradicionalmente ha sido un mecanismo para facilitar el buen suceso de la subasta, y favorecer la efectividad de la venta del bien.
Por su parte, el valor de adjudicación por el 100% de lo que arroje el avalúo, es una medida adoptada por el Legislador para preservar al máximo valor de los bienes en garantía. La adjudicación es un trámite que supone un número mucho menor de actividades para el proceso y representa un menor desgaste para la jurisdicción; el acreedor garantizado puede hacerse a la propiedad de los bienes en garantía para pagar su crédito sin necesidad de convocar a una subasta, esperar posturas ni realizar pujas.
Esta figura además guarda armonía con otras instituciones novedosas de la Ley 1676 de 2013, como la derogatoria del pacto comisorio, que permite la asignación del bien en garantía al acreedor caucionado con él, por pacto expreso de las partes o por disposición de la ley, y sin necesidad de orden judicial.
El segundo de sus interrogantes se dirige a preguntar cuál es la suerte del crédito que no fue plenamente satisfecho con el valor del bien que se logre recuperar en el remate. En ese caso, habiéndose dispuesto del bien dado en garantía, el saldo insoluto del crédito tendrá naturaleza quirografaria, y se pagará en el orden de prelación que corresponda a dicha clase.
En los términos anteriores he dado respuesta a su consulta, no sin antes manifestarle que el alcance de la misma es el previsto por el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.
Concepto DIAN sobre aportes a sociedades nacionales y enajenación
Richard santaLa Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, emitió un concepto sobre Aportes a Sociedades Nacionales y Enajenación, referente al impuesto sobre la renta y complementarios.
El texto del Concepto de la DIAN es el siguiente:
OFICIO 3038 DE 5 DE FEBRERO DE 2015 DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES
Bogotá, D.C.
Referencia: Radicado 17527 del 19/03/2014
Tema Impuesto sobre la Renta y Complementarios
Descriptores: Aportes a Sociedades Nacionales - Enajenación
Fuentes formales Estatuto Tributario artículos 158-3, 300, 319, 319-1, 158-3.
Ley 1430 de 2010 artículo 1
Ley 1607 de 2012 artículo 98
Decreto 1766 de 2004 artículo 3
Concepto 079679 del 18 de septiembre de 2006
Oficio 011304 del 13 de febrero de 2014
Consejo de Estado Sentencia número 15153 del 26 de abril de 2007
Caceta del Congreso número 666 del 5 de octubre de 2012
Cordial saludo doctora Catalina:
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 del Decreto 4048 de 2008, esta Dirección es competente para absolver de manera general las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, aduaneras o de comercio exterior y en materia de control cambiario en lo de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, razón por la cual su consulta se absolverá en el marco de la citada competencia.
Mediante el escrito de la referencia solicita usted la reconsideración de la interpretación contenida en los oficios 069997 de noviembre Io de 2013 y 72430 del 14 de noviembre de 2013, a saber:
1. Oficio número 069997 del 1 de noviembre de 2013
En este oficio se concluyó que la realización del aporte en especie a una sociedad nacional en el contexto del artículo 319 del Estatuto Tributario de un activo fijo depreciable o amortizable, respecto del cual el contribuyente aportante solicitó la deducción del artículo 158-3 ibídem deriva en la obligación de incorporar como renta líquida gravable en la Declaración del Impuesto sobre la Renta y Complementarios del periodo fiscal en que se aporte el activo, el valor proporcional de las alícuotas de deducción solicitadas, al no existir disposición alguna que posibilite tratamiento distinto al previsto en el artículo 3 del Decreto 1766 de 2004.
Como argumentos para su solicitud, la consultante expone:
1. El oficio no sigue la doctrina vigente de la DIAN en relación con la deducción especial por activos fijos reales productivos. En el concepto 079679 de 2006, se sostuvo que el beneficio consagrado en el artículo 158-3 del Estatuto Tributario, se conserva en cabeza de la sociedad que adquirió el activo fijo real productivo y que solicitó la deducción especial, incluso cuando dicho activo sea transferido a otra sociedad como resultado de un proceso de fusión o escisión, siempre y cuando la sociedad receptora del activo cumpla con la totalidad de los requisitos que la ley y el reglamento establecen para la procedencia de la deducción especial.
2. Estos argumentos son aplicables al nuevo régimen de aportes a sociedades, establecido en el artículo 319 del Estatuto Tributario, según el cual tal y como ocurría en los anteriores artículos 14-1 y 14-2 sobre fusiones y escisiones no hay enajenación entre el aportante y la entidad receptora del aporte siempre y cuando se cumplan ciertas condiciones.
3. La intención del legislador al incorporar el artículo 319 fue la de permitir que los aportes a sociedades no generen ningún efecto.
4. No es aplicable la restricción prevista en el inciso 3 del artículo 158-3 en relación con los activos objeto de transacciones entre vinculados económicos. El artículo 319 regula los aportes en especie con independencia de que los mismos sean realizados entre compañías vinculadas, y aun si la operación se realizara entre vinculados no sería aplicable el inciso 3 del artículo 158-3 porque esta norma castiga son los carruseles de compras para que varias compañías vinculadas gocen del beneficio y la misma DIAN ha reconocido que la limitación solo opera en los casos en que se haga un doble uso del beneficio como consecuencia de las operaciones realizadas entre vinculados.
Una vez analizados los argumentos expuestos, así como el contenido de la doctrina citada, este despacho hace las siguientes consideraciones:
El artículo 98 de la Ley 1607 de 2012 mediante el cual se adicionó el Libro 1 del Estatuto Tributario con el Título IV "Reorganizaciones empresariales" consagró en el Capítulo I el tratamiento fiscal de los aportes en dinero o en especie a sociedades nacionales y de los aportes en especie o en industria a sociedades y entidades extranjeras y en el Capítulo 11 el tratamiento fiscal de las fusiones y escisiones que se encontraba regulado por los artículos 14-1 y 14-2 derogados expresamente por el artículo 198 de la nueva ley.
En ese sentido es preciso señalar que las normas adicionadas por el artículo en comento surgieron en virtud de la necesidad de promover la formalización y la creación de empresas y eliminar las barreras creadas por las interpretaciones de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales frente al tratamiento en el impuesto sobre la renta de los aportes de bienes en sociedades diferentes a dinero.
Lo anterior hizo necesario que se consagrara la eliminación de la tributación al momento de realizarse los aportes de capital en efectivo o en especie a sociedades nacionales, conservando el costo fiscal que tenían los bienes en cabeza del aportante y difiriendo el impuesto hasta la venta de las acciones o cuotas recibidas por el aportante o de los bienes recibidos a título de aporte en especie por la sociedad receptora del mismo.
Como se sostuvo en el concepto cuya reconsideración se solicita, el aporte en dinero o en especie a sociedades nacionales no generará ingreso gravado ni será considerado enajenación, ni dará lugar a ingreso gravable o pérdida deducible para el aportante, siempre que se cumplan las condiciones previstas en el artículo 319 del Estatuto Tributario, a saber:
a) La sociedad receptora emita acciones o cuotas sociales nuevas a cambio del aporte;
b) El costo fiscal de los bienes aportados será el mismo costo que tenía el aportante, el costo riscal base de depreciación o amortización no se modifique, y no se extienda o reduzca la vida útil del bien aportado por la sociedad receptora;
c) El costo fiscal de las acciones o cuotas de participación recibidas por el aportante será el mismo costo fiscal de los bienes aportados en el momento en que se realice el aporte;
d) Se mantenga por la sociedad receptora la misma naturaleza de los bienes que tenía para el aportante en el momento del aporte;
e) Se declare expresamente en el documento que contenga el acto jurídico del aporte, que la sociedad receptora y el aportante se sujetan al artículo 319. Por lo anterior, el aporte de un activo real productivo a una sociedad nacional no genera ingreso gravado para la sociedad, ni tampoco se considera una enajenación y no genera ingreso gravado o pérdida para el aportante, siempre y cuando cumpla con la totalidad de las condiciones fijadas en la norma en cita y solo se considera realizado el ingreso en el momento en que se enajene el bien aportado o las acciones o cuotas recibidas por su intercambio.
Con la finalidad de abordar el análisis planteado por la peticionaría en relación con la deducción especial por activos fijos reales productivos, es preciso analizar lo contenido en los artículos 319 del Estatuto Tributario y 3 (inciso quinto) del Decreto 1766 de 2004, reglamentario del artículo 158 ibídem;
Artículo 319 del Estatuto Tributario:
Artículo 319. Aportes a sociedades nacionales: El aporte en dinero o en especie a sociedades nacionales no generará ingreso gravado para estas, ni el aporte será considerado enajenación, ni dará lugar a ingreso gravado o pérdida deducible para el aportante, siempre que se cumplan las siguientes condiciones:
(...)
Decreto 1766 de 2004 artículo 3 inciso quinto:
Artículo 3. Oportunidad de la deducción
(...)
Si el activo fijo real productivo se deja de utilizar en la actividad productora de renta o se enajena, antes del vencimiento del término de depreciación o amortización del bien, el contribuyente deberá incorporar el valor proporcional de la deducción solicitada como renta líquida gravable en la declaración del Impuesto sobre la Renta y Complementarios del período fiscal en que ello ocurra, teniendo en cuenta la vida útil pendiente de depreciar o amortizar según la naturaleza del bien.
Nótese cómo en los términos de artículo 319 del Estatuto Tributario, así como de sus antecedentes, el activo aportado se integra a otro patrimonio, para ser utilizado en la actividad productora de renta, Igualmente se tiene que en los términos del citado artículo 3 del Decreto 1766 de 2004, el valor proporcional de la deducción se incorpora si el activo fijo real productivo se deja de utilizar en la actividad productora de renta o se enajena antes del vencimiento del término de su depreciación o amortización, según se trate.
Sobre este punto es importante precisar que la Ley 1607 de 2012 no hizo excepción sobre los activos que pueden aportarse, ni estableció condición alguna para aquellos que adquiridos en vigencia del artículo 158-3 (antes de la modificación efectuada por el artículo 1 de la ley 1430 de 2010) fueran objeto de la deducción especial del 30% allí consagrada.
Este despacho considera que esta norma y de manera especial su vocablo "enajenación" se debe interpretar en concordancia con lo ahora dispuesto en los artículos 319 y 319-1 del Estatuto Tributario, razón por la cual la deducción especial por inversión en activos fijos reales productivos se mantiene cuando se aporte un activo a una sociedad, en la medida en que se cumplan todos y cada uno de los requisitos allí contenidos, pues de esta forma no se considerará que existe enajenación.
Así las cosas, si no se da la condición del artículo 3 del Decreto 1766 de 2004, para este caso la enajenación antes del vencimiento del término de su depreciación o amortización, no habrá lugar a reintegrar a título de recuperación de deducción para el aportante suma alguna por este concepto, considerando que el bien no ha abandonado el patrimonio de su dueño original, pues lo que cambia es la forma de poseer el bien.
No sobra mencionar que si no se cumple con lo dispuesto en los artículos 319 y 319-1 del Estatuto Tributario el aporte será considerado enajenación, situación que configuraría lo señalado en el inciso quinto del artículo 3 del Decreto 1766 de 2004.
Adicionalmente, respecto del caso de reorganizaciones empresariales por fusión o escisión de sociedades, no se puede desconocer la doctrina emitida por la entidad en concepto 079679 del 18 de septiembre de 2006, que si bien fue con expedida anterioridad a la nueva regulación de los artículos 319 y siguientes del Estatuto Tributario, este despacho considera válida traer a colación.
Lo anterior debido a que tratándose de fusiones o escisiones de sociedades, bien sean adquisitivas o reorganizativas por efectos de la distinción que hacen los artículos 319-3 y 319-5 del Estatuto Tributario, estas siguen teniendo como efecto que no hay ingreso gravable alguno como consecuencia de la transferencia de activos entre sí, ni se entenderá que dicha transferencia constituye enajenación para efectos fiscales, ahora con la obligación de cumplir los requisitos contenidos en los artículos 319-4 y 319-6 ibídem.
Hecha la anterior precisión, en dicha doctrina se señaló:
Acorde con lo establecido en las normas comerciales y en el artículo 14-1 del Estatuto Tributario, este Despacho ha interpretado que en el proceso de fusión de sociedades, el traspaso de bienes de la sociedad absorbida a la sociedad absorbente o de las sociedades preexistentes a la nueva sociedad que resulta de la fusión, no implica enajenación.
Por esta razón, si una sociedad solicita el beneficio previsto en el artículo 158-3 del Estatuto Tributario y posteriormente es absorbida por otra sociedad, o se fusiona con otra sociedad para crear una nueva, de tal forma que transfiere el activo fijo objeto de la deducción especial, dicha transferencia no implica un incumplimiento de las condiciones establecidas en la ley y en el reglamento para que se mantenga el beneficio tributario.
En el mismo sentido, la sociedad que recibe el activo fijo real productivo (es decir, la sociedad absorbente o la nueva sociedad que resulta de la fusión) no puede tratar la operación como si se tratase de una inversión con derecho a la deducción especial consagrada en el artículo 158-3 del Estatuto Tributario.
En lo que respecta a la condición de destinar el activo fijo a la actividad productora de renta-acorde con lo dispuesto en el artículo 172 del Código de Comercio, se infiere que es la sociedad a la que se le traspasó el bien quien debe cumplirla, a fin de que la sociedad absorbida o fusionada mantenga el beneficio fiscal. En este caso, como quiera que la fusión implica la disolución de la sociedad que solicitó la deducción especial, es preciso observar que, conforme al artículo 14-1 del Estatuto Tributario, la sociedad absorbente, o la nueva sociedad producto de la fusión, es responsable por las obligaciones tributarias de la sociedad fusionada o absorbida.
Atendiendo a los objetivos de la norma, es de concluir que los procesos de reestructuración empresarial, como es el caso de la fusión o escisión de sociedades, no impiden el acceso al beneficio consagrado en el artículo 158-3 del Estatuto Tributario y que lo fundamental para la conservación del mismo es que el activo fijo real productivo continúe destinado a la actividad productora de renta, durante el periodo de su depreciación o amortización, siendo responsabilidad de la sociedad receptora del bien el que tales condiciones se cumplan. Asimismo, es esencial que tales procesos de reestructuración no se utilicen como pretexto para una doble solicitud del beneficio (...)
La condición "que el activo fijo de deje de utilizar en la actividad productora de renta" a que alude el Decreto 1766 de 2004, debe ser cumplida por la sociedad que recibe el bien a fin de que se mantenga el beneficio fiscal. En este aspecto, es pertinente destacar lo manifestado por el honorable Consejo de Estado en sentencia con radicación número 15153 del 26 de abril 2007, consejera ponente doctora María Inés Ortiz Barbosa:
Se colige que el propósito del legislador al establecer la deducción en comento, fue la adquisición de bienes tangibles que participen de manera directa y permanente en la actividad productora de renta del contribuyente, es decir, que el elemento determinante de la prerrogativa fiscal, es que el activo fijo real se involucre directamente en el proceso productivo para generar ingresos y ejercer efectos positivos en la producción y el empleo y así en tal definición deben ser tenidos en cuenta, por ser elementos sustanciales a la productividad, los fenómenos de la depreciación y/o la amortización.
En efecto, la expresión legal "activos fijos males productivas adquiridos", indica que son aquellos en los que invierte el contribuyente para producir renta y para el caso de los terrenos que participan de manera directa y permanente en la actividad productora o generadora del ingreso, existe otro tipo de disposiciones fiscales que impiden su depreciación o amortización, (arts. 135 y 142 E.T.).
Todo ello sin perjuicio de que la naturaleza propia de los demás activos fijos reales obligue a observar los preceptos legales tributarios que establecen la depreciación y amortización e incluso la renta líquida por recuperación de deducciones (arts. 137, 142, 196 y 198 del E.T.), aspecto por demás contemplado en el Decreto reglamentario (art. 3), cuando se deja de utilizar el bien en la actividad productora de renta o por su enajenación, antes del vencimiento del término para depreciarlo o amortizarlo. (...)".
En ese orden de ideas, en el caso de reorganizaciones empresariales por fusión o escisión de sociedades la deducción especial por inversión en activos fijos reales productivos se mantendrá, en la medida en que se cumplan todos y cada uno de los requisitos contenidos en los artículos 319-3 y siguientes del Estatuto Tributario, y se atienda a las condiciones señaladas en el artículo 3 del Decreto 1766 de 2004, así como lo señalado en la jurisprudencia y doctrina anteriormente citada.
Por lo anterior este Despacho revoca la doctrina contenida en la respuesta número 2 del Oficio número 069997 del 1 de noviembre de 2013.
2. Oficio número 072430 del 14 de noviembre de 2013
La tesis jurídica de este concepto es que todo aporte a sociedades nacionales por valor superior al costo fiscal que en cabeza del aportante tenga el bien aportado, está sometido a imposición conforme con las reglas generales de enajenación de activos.
Como fundamento de su solicitud la consultante señala que se reprodujo la doctrina de la DIAN existente con anterioridad a la Ley 1607 de 2012, sin tener en cuenta que el artículo 319 del Estatuto Tributario consagra un efecto totalmente opuesto, esto es, que no se genera una pérdida o ingreso de carácter fiscal, desconociendo lo contenido en el texto del parágrafo primero de este artículo.
Al efecto se precisa que con la expedición de la Ley 1607 de 2012, el tratamiento en el impuesto sobre la renta aplicable a los aportes de bienes en sociedades diferentes a dinero consagra la eliminación de la tributación al momento de realizarse los aportes de capital en efectivo o en especie, a sociedades nacionales preservando el impuesto a pagar, mediante la conservación del costo fiscal que tenían los bienes en cabeza del aportante y difiriendo el impuesto hasta la venta de las acciones o cuotas recibidas por el aportante o de los bienes recibidos a título de aporte en especie por la sociedad receptora del mismo:
En general, se busca la continuidad de los atributos fiscales que tenían los bienes aportados en cabeza del aportante no solo en los activos recibidos por la sociedad a titulo de aporte, sino en las acciones recibidas por el aportante. Con ello, fa ley pretende diferir el impuesto hasta, de un lado, la venta o disposición de las acciones o cuotas en participación, y del otro, la venta o disposición de los activos recibidos a título de aporte en especie por la sociedad receptora del mismo: En la medida en que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo anterior, una de las principales condiciones para que no se realice ingreso al momento del aporte es que los activos aportados conserven el costo fiscal y los mismos atributos fiscales que tenían en cabeza del aportante al momento del aporte, se le da al contribuyente la posibilidad de renunciar al momento de hacer dicho aporte al tratamiento fiscal neutro, y de reconocer y pagar el impuesto sobre la renta y complementarios a que haya lugar en el momento del aporte, a cambio de poder hacer un ajuste en el costo fiscal del activo (y de las acciones y cuotas recibidas con ocasión del aporte) y en sus atributos fiscales (Gaceta del Congreso número 666 págs. 46 y 47).
En este contexto la realización del ingreso se entiende diferida hasta el momento de la enajenación por parte del aportante, o por parte de la sociedad cuando del activo se trate, y cuando esta se produzca el impuesto sobre la renta se genera sobre la diferencia entre el costo fiscal de las acciones y/o del bien aportado y el valor de enajenación, conforme con las normas de la enajenación de activos, especialmente el artículo 90 del Estatuto Tributario.
Siguiendo la neutralidad fiscal de estas operaciones, los bienes transferidos deberán conservar la misma naturaleza de activos fijos o movibles y el costo fiscal que teman antes de la fusión o escisión, en cabeza de la sociedad que los transfirió. Asimismo, la base de depreciación o amortización de los bienes no puede modificarse.
El anterior tratamiento, se basa en uno de los principios generales del derecho tributario, que es el principio de la neutralidad y por tanto como está consagrado lo que busca es que el sistema tributario no preste un obstáculo o una ventaja en el normal desarrollo de las actividades de los agentes económicos.
Lo anterior, sin perjuicio del cumplimiento de los demás requisitos y de lo consignada en el artículo 319-1 respecto del documento que se debe suscribir, pues en ausencia de todos o alguno de estos requisitos se estará en presencia de una enajenación al momento del aporte. Sobre las características que debe cumplir el documento que contiene el acto jurídico que deja constancia del aporte, se pronunció el oficio 011304 del 13 de febrero de 2014 que constituye doctrina vigente sobre el tema.
Las anteriores precisiones cobran importancia en la medida que la exigencia contenida en el artículo 3 19 del Estatuto Tributario, concordante con la finalidad que la inspiró, está dada para efectos fiscales en relación con el cosió fiscal tanto de las acciones o cuotas de participación recibidas como del activo aportado a cambio, esta premisa no excluye que para efectos comerciales pueda ocurrir que el aporte se haga a valor de mercado sin que por ello se genere utilidad gravable en la operación, por lo que su parágrafo 1 estableció:
Parágrafo 1. Para efectos mercantiles y contables se tendrá como valor del aporte el asignado por las partes de acuerdo con las normas mercantiles y contables.
Entonces el principio de neutralidad se conservará siempre y cuando los contribuyentes no rompan el equilibrio fiscal en sus operaciones, es decir, que para el caso específico los bienes transferidos o aportados (según el caso) deben conservar su costo fiscal al momento de ser aportados, asimismo conservar el costo fiscal, las acciones o cuotas de participación recibidas por el aportante.
En concordancia con lo anterior, se reitera la realización del ingreso se entiende diferida hasta el momento de la enajenación por parte del aportante, o por parte de la sociedad cuando del activo se trate, caso en el cual se tendrán en cuenta las normas de la enajenación de activos, especialmente el artículo 90 del Estatuto Tributario.
En este sentido se revoca la doctrina contenida en el Concepto número 072430 del 14 de noviembre de 2013.
3. Respecto del punto 3
Problema Jurídico
La consultante pregunta si debe tratarse como ganancia ocasional la venta de acciones poseídas por menos de dos años, cuando dichas acciones fueron emitidas a raíz de un aporte de activos fijos poseídos por más de dos (2) años.
El interrogante se plantea porque (según la consultante) cuando se aporta un bien, bajo el régimen de neutralidad tributaria establecido en el artículo 319 del Estatuto Tributario y el aportante enajena las acciones que recibió a cambio del bien o activo, dentro de los dos años siguientes al aporte, dicho ingreso debe tributar como ganancia ocasional, bajo el entendido que el aportante poseía antes (del aporte) el activo o bien por dos años o más y que las acciones enajenadas fueron consecuencia de tal aporte, luego dicha enajenación se enmarca en los términos del artículo 300 ibídem.
Sobre el particular este despacho considera que si bien es cierto que dentro de la exposición de motivos de la Ley 1607 de 2012, se estableció: "(...) el intercambio de un bien por acciones o cuotas de una sociedad no implica que el bien haya abandonado el patrimonio de su dueño original. Por el contrario, lo que cambió fue la forma de poseer el bien, de una posesión directa a una posesión indirecta a través de una sociedad"; no es menos cierto que las acciones recibidas a cambio del bien aportado constituyen unos derechos, no solo sobre el bien aportado, sino sobre la #1 totalidad de los activos poseídos por la sociedad en proporción a la participación y bajo este entendido no puede sostenerse la tesis planteada en la consulta al indicar que debe tratarse la enajenación como si se estuviera enajenando el bien aportado.
Vale la pena señalar que dicha interpretación presenta un defecto sustantivo, pues con las circunstancias tácticas planteadas resulta a todas luces improcedente que por vía de interpretación se pueda dar efectos o aplicar el artículo 300 del Estatuto Tributario a la enajenación de las acciones cuando estas no se han poseído por dos años o más.
Bajo el anterior contexto en el ejemplo planteado no es posible darle el tratamiento de ganancias ocasionales, no pueden considerarse como tales las provenientes de la venta de las acciones del aportante dentro de los dos años siguientes al aporte, además de que de manera particular y puntual el parágrafo 5 del artículo 319 precisó los efectos de no poder compensar pérdidas fiscales ni excesos de renta presuntiva, respecto de la renta que genere la enajenación de dichas acciones o cuotas de participación.
En los términos anteriores se resuelve su solicitud y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestra base de datos jurídica ingresando a la página electrónica de la DIAN: www.dian.gov.co siguiendo los iconos: "Normatividad" - "técnica" y seleccionando "Doctrina" y "Dirección Gestión Jurídica".
Atentamente,
(Fdo.) DALILA ASTRID HERNÁNDEZ CORZO, Directora de Gestión Jurídica.
Diario Oficial 49437 de 26 de febrero de 2015.
La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, dio respuesta a una consulta realizada a la entidad referente a un procedimiento tributario, específicamente, sobre las condiciones especiales de pago.
La pregunta fue: “Teniendo en cuenta que los vencimientos del impuesto a las ventas, retenciones y CREE del último periodo del año gravable 2014 son en enero del año 2015, es decir posterior a la publicación de la Ley 1793 de 2014, ¿para estos periodos aplica el beneficio establecido en el parágrafo 4º del artículo 56 de la Ley 1739 de 2014?”.
La respuesta de la DIAN sostiene que: “En relación con su pregunta, la condición especial de pago que se encuentra consagrada en el parágrafo 4 del artículo 56 de la Ley 1739 de 2014, no aplica para los casos por usted enunciados, lo anteior encuentra su fundamento en que la norma busca sanear aquellas irregularidades que ocurrieron antes de la entrada en vigencia de la misma, siendo imposibles su aplicación para aquellos hechos que en el momento de su entrada en vigencia no se encontraban incumplidos”.
Para conocer el concepto de la DIAN completo, descargue el archivo adjunto a esta noticia.