En el Oficio 220-047767 del 31 de marzo de 2015, la Superintendencia de Sociedades dio concepto sobre la responsabilidad solidaria de las empresas y apoderados en el régimen sancionatorio.

El texto completo del Oficio es el siguiente:

Me refiero a su escrito radicado en esta Entidad el pasado 19 de febrero con el número 2015-01-044146, mediante el cual alude al fallo proferido por el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Primera, del 29 de septiembre de 2011, que decretó la nulidad de la expresión “o apoderados y las empresas receptoras de la inversión”, contenida en el inciso segundo del artículo 5 del decreto 1844 de 2003, y bajo esa premisa consulta:

1. En qué casos son solidariamente responsables los apoderados o las sociedades receptoras de inversión de las obligaciones de las sociedades extranjeras? con base en qué normas?

2. En caso de que no haya responsabilidad solidaria por parte de los apoderados o sociedades receptoras de inversión respecto de obligaciones pendientes por parte de sociedades extranjeras, Cómo se hacen exigibles dichas obligaciones? Con base en qué normas?

Sobre el particular es necesario advertir que el derecho de petición en la modalidad de consulta, tiene por objeto conocer un concepto u opinión de la Entidad sobre las materias a su cargo, referidas en este caso a la función de velar por el cumplimiento del régimen cambiario en materia de inversión extranjera en Colombia, Colombiana en el Exterior y endeudamiento externo, teniendo en cuenta los presupuestos contenidos en el Decreto 1746 de 1991, que establece el ordenamiento administrativo sancionatorio cambiario.

Bajo ese presupuesto se tiene, que de acuerdo con la Ley 9 de 1991, por la cual se regula la materia de cambios internacionales, el numeral 2° del artículo 32 dispone. “Establecer el régimen sancionatorio de las infracciones a las normas que contempla esta ley y demás disposiciones que la desarrollen, en particular, el aplicable a los intermediarios del mercado cambiario, así como el procedimiento para su efectividad. Ese nuevo régimen tendrá un carácter estrictamente administrativo y en él no podrán fijarse penas privativas de la libertad personal”.

Por su parte el Decreto 1746 de 1991, que establece el régimen sancionatorio y el procedimiento administrativo cambiario a seguir por parte de esta Superintendencia, en su artículo 2° dispone lo siguiente: “La infracción cambiaria como transgresión de las disposiciones constitutivas del Régimen de cambios es una contravención meramente administrativa de las disposiciones vigentes al momento de la infracción a la que corresponde una sanción coercitiva cuya finalidad es el cumplimiento de tales disposiciones”.

A su vez, el Estatuto de Inversiones Internacionales contenido en el Decreto 2080 del 18 de octubre de 2000, modificado por el Decreto 1844 del 2 de julio de 2003, así como en las Circulares emanadas del Banco de la Republica, contemplan los procedimientos para efectuar el registro de cada una de las operaciones cambiarias, establecen los términos y la documentación requerida para llevar a cabo el registro entre otras, de las operaciones de Inversión Extranjera en Colombia e Inversión Colombiana en el Exterior.

Consecuente con lo anterior, frente a sus inquietudes es pertinente efectuar las siguientes precisiones:

1.- Atendiendo los alcances del fallo del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Primera, del 29 de septiembre de 2011, mediante el cual se decretó la nulidad de la expresión “o apoderados y las empresas receptoras de la inversión”, contenida en el inciso segundo del artículo 5 del decreto 1844 de 2003, esta Superintendencia no aplica la responsabilidad solidaria a los inversionistas, apoderados y la empresa receptora, dentro de las investigaciones administrativas cambiarias que adelanta.

2.- Para el efecto las normas contenidas en el Decreto 2080 del 18 de octubre de 2000 y sus modificaciones, así como en la Circular Externa DCIN-083 del 21 de noviembre de 2003 y sus modificaciones emanadas del Banco de la Republica, son las disposiciones previstas para el cumplimiento de las obligaciones del inversionista ante el Banco de la República.

En los anteriores términos se ha atendido su solicitud, no sin antes reitera que el presente oficio tiene los alcances del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Mediante el Oficio 220-029307 del 11 de marzo de 2015 , la Superintendencia de Sociedades emitió un concepto sobre el derecho de inspección y la auditoría externa y préstamo a accionistas.

El texto del concepto es el siguiente:

Aviso recibo de su comunicación radicada bajo número 2015-01-022820, mediante el cual previa exposición de las circunstancias que se presentan al interior de la empresa E.S.P. que dice representar, formula los siguientes interrogantes:

1. La empresa está obligada a permitir las auditorías a un socio minoritario con una participación del 4% las veces y el tiempo que ella considere?

2. Se puede autorizar el otorgamiento de préstamos a los socios?

Frente sus planteamientos es preciso señalar, que por vía de consulta esta Entidad absuelve de manera general y abstracta las consultas que le son formuladas en los términos del Art. 28 del C.C.A. y en esa medida emite una opinión o un concepto sobre las materias de su competencia que no tiene carácter vinculante, ni compromete su responsabilidad.

Bajo ese presupuesto y haciendo abstracción de la situación particular que su solicitud describe procede efectuar las siguientes consideraciones a partir de la doctrina de la Entidad.

1.- Sobre el particular hay que remitirse a los artículos 447 del Código de Comercio y 48 de la Ley 222 de 1995, atendiendo que el derecho de inspección y una auditoría contable son diferentes; el primero es un Derecho mientras que la segunda es una herramienta para establecer, conforme a las previsiones legales, la realidad de la situación financiera, contable y administrativa, como se explica en el siguiente pronunciamiento realizado por esta Entidad en el oficio No 220-21510 del 29 de mayo de 2001 apartes del cual a continuación le transcribo:

“Lo primero que resulta conveniente precisar es que el derecho de inspección es un concepto eminentemente jurídico societario, mientras que la auditoría externa es un concepto contable. En ese sentido, si bien eventualmente guardan alguna relación de complementación en cuanto a su ejercicio, difieren sustancialmente respecto de su previsión legal.

En efecto, ha manifestado esta entidad que “el derecho de inspección es un derecho inherente a la calidad de socio, el cual se encuentra consagrado de manera expresa en los artículos 369 y 447 de la legislación mercantil y el artículo 48 de la Ley 222 de 1995, el cual consiste en la facultad de que disponen todos los asociados de una compañía de examinar, directamente o mediante persona delegada para tal fin, los libros y los comprobantes de la sociedad, con el fin de enterarse de la situación administrativa y financiera de la compañía en la cual realizaron sus aportes”.

En las sociedades comerciales, el derecho de inspección o de fiscalización individual, pertenece a la categoría de los inderogables; se trata de un derecho esencial del asociado pero no por ello se puede afirmar que tiene carácter absoluto frente a la compañía, pues los artículos 369, 379 numeral 4°, 422 y 447 del Código de Comercio y 48 de la Ley 222 de 1995 le señalan limitaciones temporales y de contenido.

Con anterioridad a la expedición de la Ley 222 de 1995, el ejercicio del derecho de inspección fue objeto de controversia doctrinal y de interpretación legal, en cuanto a sus alcances y limitaciones, pero el artículo 48 de la citada Ley determinó sus límites respecto a la materia misma sobre la cual se ejerce dicha facultad, restringiendo el acceso de los asociados en general a los documentos que contengan información sobre secretos industriales (empresariales), así como aquellos que de ser divulgados puedan ser utilizados en detrimento de la sociedad.”

(“…”)

“Como se trata de una labor de fiscalización con finalidades puramente informativas, los socios no están facultados para hacer anotaciones de ninguna clase sobre los documentos facilitados ni para conocer y mucho menos difundir la información amparada con reserva documental, como los secretos técnicos, industriales o de política comercial ni entorpecer la marcha administrativa de la gerencia.

Ahora bien, en lo que respecta a las normas de auditoría generalmente aceptadas, la Ley 43 de 1990, si bien no trae una definición del concepto “auditoría externa”, su artículo 7° dispone que aquellas son las que se relacionan con las cualidades profesionales del contador público, con el empleo de su buen juicio en la ejecución de su examen y en su informe referente al mismo.

En conclusión, se trata de un trabajo técnicamente elaborado por personas que tengan entrenamiento adecuado y estén habilitadas legalmente para ejercer la Contaduría Pública en Colombia, con base en evidencia válida y suficiente, por medio de análisis, inspección, observación, interrogación, confirmación y otros procedimientos de auditoría, con el propósito de allegar bases razonables para el otorgamiento de una opinión sobre los estados financieros sujetos a revisión.

En ese orden de ideas resulta desacertado pretender realizar una comparación o asimilación conceptual entre ambas figuras, como quiera que la primera de ellas tiene la connotación de DERECHO, mientras la segunda es una herramienta para establecer, conforme a las previsiones legales, la realidad financiera, administrativa y contable de la sociedad.

Si bien desprevenidamente podría pensarse que en ejercicio del derecho de inspección cualquier socio estaría facultado para contratar la ejecución de una auditoría externa para “enterarse de la situación administrativa y financiera de la compañía en la cual realizaron sus aportes”, para este despacho resulta absolutamente claro que ello es improcedente, como quiera que la finalidad y los escenarios en que pueden y deben darse difieren sustancialmente.

En efecto, el derecho de inspección o de fiscalización individual tiene una finalidad esencialmente informativa para el socio, mientras que por medio de una auditoría interna se persigue la obtención de una opinión calificada por parte de un especialista, atendiendo a sus calidades profesionales y a criterios y procedimientos señalados en la ley, cuya práctica compete directamente al máximo órgano social ordenarla, ya sea por su propia iniciativa o en atención a la solicitud motivada de algún o algunos socios, pues, la eventual contratación y ejecución de una auditoría externa por parte de un socio, justificada en el derecho de inspección que le asiste, desborda los límites y alcances previstos en la ley para su ejercicio.

Mientras el derecho de inspección apunta a satisfacer un interés individual de información, la auditoría externa se dirige al cumplimiento de un interés colectivo por contar con una opinión técnica sobre los estados financieros”.

2.- En lo que atañe al otorgamiento de préstamos a los socios, igual procede remitirse a los apartes pertinentes del Oficio 220-15670 del 11 de marzo de 2007, a través del cual este Despacho se ocupó del tema.

En cuanto a realizar préstamos a los socios, independientemente de que los destinatarios sean los socios o los terceros, para que una sociedad pueda efectuar una actividad ésta debe estar comprendida en su objeto social, toda vez que su pacidad jurídica se circunscribe al desarrollo del mismo, tal como lo establece el artículo 99 que establece:

“Art. 99. La capacidad de la sociedad se circunscribirá al desarrollo de la empresa o actividad prevista en su objeto.”… En cuanto al tema del objeto social esta Superintendencia se pronunció en oficio 220-030115 del 15 de junio de 2005 en los siguientes términos:…”resulta importante indicar que el objeto social de una compañía, además de determinar su capacidad para celebrar actos o contratos, circunscribiendo las actividades a lo que el mismo prevé, es entendido como el conjunto de operaciones que aquella propone realizar en ejercicio de una actividad económica.

En este sentido, el Código de Comercio admite, dentro de los límites de la capacidad en las sociedades mercantiles, la realización de tres clases de actos:
a. Los determinados en las actividades principales previstas en el objeto social.
b. Aquellos relacionados en forma directa con esas operaciones.
c. Y los que tienen como finalidad ejercer los derechos y cumplir las obligaciones legales y convencionales derivadas de la existencia y actividad de la sociedad.

En tal entendido, tenemos que mientras los actos enunciados en los dos primeros literales refieren a la finalidad o actividad de la sociedad, razón por la que están íntimamente relacionados; los descritos en el tercero, si bien ajenos al objeto social, son importantes para la empresa, pues a través de ellos ejerce sus derechos o cumple las obligaciones derivadas de la existencia y actividad de la sociedad, verbi gratia: contratos de trabajo, asesoría, convenciones laborales, etc.

En síntesis, la noción de objeto social se circunscribe al contenido de la actividad económica organizada que desarrolla la sociedad, por lo que los actos que llegue a ejecutar deben observarse en relación con aquel, y cualquier extralimitación no sólo viola los estatutos, sino del mismo modo compromete la responsabilidad de los administradores que ejecutan actos en ultra vires del citado objeto.

En este orden de ideas a la consulta formulada, tenemos:
A. Una sociedad del Sector Real no puede ejecutar actos de captación y colocación de dineros entre sus socios y terceros, cuando aquello pretenda adelantarse como actividad principal, pero puede prestar dinero a los asociados cuando ello tenga relación de medio a fin con el objeto social.

B. Con relación al mutuo como actividad accesoria, esta Superintendencia ha dicho: “Es claro, entonces, que las sociedades comerciales no pueden pactar el mutuo como actividad principal y convertirse en intermediarios financieros sin autorización de la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera). Es también evidente que las sociedades mercantiles pueden pactar el mutuo como acto accesorio o secundario en desarrollo del objeto social, pero esta estipulación accesoria no significa que los órganos sociales de administración o dirección puedan autorizar préstamos a favor de los asociados, que no estén determinados en las actividades principales, o que no tengan relación directa con el objeto social principal, o que no se deriven de la existencia o actividad de la sociedad”.

Adicionalmente en oficio 220-62034 del 30 de septiembre de 2000 se dijo:
Es por tanto, la relación de medio a fin (teleológica), uno de los primeros presupuestos que una actividad no prevista en el objeto principal debe cumplir para aceptarse como propia de la actividad de la empresa.

Sin embargo se repite, tal principio no es el único determinante para el análisis sobre el respeto al principio de la especialidad de las sociedades comerciales, pues es indispensable además verificar el mantenimiento del patrimonio y el privilegio del cumplimiento de las obligaciones adquiridas en desarrollo del objeto principal.

Y, es que no puede aceptarse amén del desarrollo del objeto secundario, que el administrador tome parte del efectivo y lo coloque de manera imprudente produciendo un deterioro patrimonial, ya que la primera de sus obligaciones antes de efectuar cualquier operación es evaluar en forma detenida el riesgo que recae sobre la misma con miras, esencialmente, a preservar los activos de la sociedad, que en últimas son la prenda general de los acreedores.

Así mismo la entrega a título de mutuo de la liquidez de la empresa, no puede desplazar el cumplimiento de sus obligaciones ordinarias y exigibles pues privilegiar actividades meramente accesorias relacionadas con la empresa sobre el cumplimiento de las acreencias adquiridas en desarrollo del objeto social, iría en contravía de las facultades asignadas a los administradores que están, en primer término, circunscritas, a los actos y contratos comprendidos dentro del objeto social o que se relacionen directamente con la existencia y el funcionamiento de la sociedad (inciso 2 del artículo 196 C.Co)”.

“…De lo expresado se concluye que la regla general es que está prohibido hacer préstamos a los socios, solamente en casos excepcionales podría concederse, siempre que esté pactado como una actividad en desarrollo del objeto social y demostrada la relación de medio a fin con el objeto principal; porque de lo contrario se estaría incurriendo en una extralimitación de funciones que haría responsable en forma personal al administrador que lo autorice; por lo tanto no puede hablarse de fondos para realizar estos préstamos ni establecerse una reglamentación que determine a quien le corresponde autorizarlos”.

En los anteriores términos su solicitud se ha atendido con los efectos contemplados en el artículo 28 del Código Contencioso Administrativo.

La Superintendencia de Sociedades emitió un concepto sobre la conformacion grupos empresariales- matrices y subordinadas entidades sin animo de lucro y/o sociedades con animo de lucro.

El texto completo del concepto es el siguiente:

“OFICIO 220-017816 DEL 24 DE FEBRERO DE 2015

Aviso recibo de su escrito radicado en esta Entidad con el número de la referencia, mediante el cual en ejercicio del derecho de petición formula los siguientes interrogantes:

1. De conformidad con la normatividad vigente, puede existir o conformarse un grupo empresarial solo entre entidades sin ánimo de lucro (Matriz y subordinadas).

2. De conformidad con la normatividad vigente, puede existir o conformarse un grupo empresarial donde indistintamente de la jerarquía, concurran entidades sin ánimo de lucro y sociedades con ánimo de lucro?

3. Si la respuesta a la primera pregunta fue afirmativa, ¿De conformidad con la normatividad vigente, puede una entidad sin ánimo de lucro ser la matriz de un grupo empresarial y las subordinadas ser sociedades con ánimo de lucro?

El tema del marco jurídico en el que se encuentra regulada la conformación de grupos empresariales-matrices y subordinadas referidas, ha sido abordado por esta Superintendencia, en diversas oportunidades, entre ellas en el Oficio 220- 004390 del 20 de enero de 2014, cuya parte pertinente viene al caso transcribir a continuación:

“Al respecto, es del caso observar que de acuerdo con el artículo 260 del Código de Comercio, modificado por el artículo 26 de la Ley 222 de 1995, “Una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o controlante, bien sea directamente, caso en el cual aquella se denominará filial o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz, en cuyo caso se llamará subsidiaria”.

La doctrina vigente con respecto a la naturaleza jurídica de las entidades vinculadas en la situación de control o de grupos empresariales, ha sido objeto de una evolución normativa, en la medida en que la actividad legislativa ha asumido paulatinamente la responsabilidad de reflejar la realidad de las relaciones económicas inherentes a sus protagonistas.

La fórmula utilizada en el Código de Comercio, fue modificada por la Ley 222 de 1995, por medio de la cual se subrogaron los artículos 260 y siguientes del Código de Comercio, en cuanto que en esta ocasión fueron incluidos otro tipo de sujetos en la relación de vinculación.
De esta manera, se estableció en el artículo 26 de la citada norma lo siguiente:

“ARTICULO 26. SUBORDINACIÓN. El artículo 260 del Código de Comercio quedará así: “ARTICULO 260. Una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o controlante, bien sea directamente, caso en el cual aquélla se denominará filial o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz, en cuyo caso se llamará subsidiaria. Se aprecia cómo, inicialmente, el legislador de 1995 reitera el concepto de subordinación referido a la sociedad como sujeto pasivo de la relación y da un giro en relación con la controlante para señalar que este sujeto puede ser otra sociedad u “otras personas”.

Más adelante, los parágrafos primero y segundo del artículo 27 ibídem, resultan más explícitos al reconocer la posibilidad de que la matriz sea una persona natural o jurídica de naturaleza no societaria, según se lee:

“PARAGRAFO lo. Igualmente habrá subordinación, para todos los efectos legales, cuando el control conforme a los supuestos previstos en el presente artículo, sea ejercido por una o varias personas naturales o jurídicas de naturaleza no societaria, bien sea directamente o por intermedio o con el concurso de entidades en las cuales éstas posean más del cincuenta por ciento (50%) del capital o configure la mayoría mínima para la toma de decisiones o ejerzan influencia dominante en la dirección o toma de decisiones de la entidad.

“PARAGRAFO 2°. Así mismo, una sociedad se considera subordinada cuando el control sea ejercido por otra sociedad, por intermedio o con el concurso de alguna o algunas de las entidades mencionadas en el parágrafo anterior".

Pero en esta oportunidad, llama la atención que el legislador introduce el vocablo “entidades” para referirse a aquellas personas naturales o jurídicas de naturaleza no societaria que pueden existir en calidad de controlantes de cara a la relación de vinculación.

Lo propio ocurre en la novedad que implementa el artículo 28 ibídem, con respecto a la existencia de Grupo Empresarial:‘ARTICULO 28. GRUPO EMPRESARIAL.

Habrá grupo empresarial cuando además del vínculo de subordinación, exista entre las entidades unidad de propósito y dirección.

“Se entenderá que existe unidad de propósito y dirección cuando la existencia y actividades de todas las entidades persigan la consecución de un objetivo determinado por la matriz o controlante en virtud de la dirección que ejerce sobre el conjunto, sin perjuicio del desarrollo individual del objeto social, o actividad de cada una de ellas.

“Corresponderá a la Superintendencia de Sociedades, o en su caso a la de Valores o Bancaria, determinar la existencia del grupo empresarial cuando exista discrepancia sobre los supuestos que lo originan.” (Subrayas no son del texto)Sin embargo, en esta norma ya se produce un avance fundamental que ha pasado esapercibido en la teoría de conglomerados, puesto que en esta oportunidad se utiliza indistintamente la alocución “entidades” para referirse tanto a la matriz como a la subordinada en función de vinculación.

Pero este avance persiste y se acentúa en el artículo 29 ibídem, al referirse nuevamente al vocablo genérico “entidades” tanto para la parte controlante como para la subordinada en la vinculación:

“ARTICULO 29. INFORME ESPECIAL. En los casos de grupo empresarial, tanto los administradores de las sociedades controladas, como los de la controlante, deberán presentar un informe especial a la asamblea o junta de socios, en el que se expresará la intensidad de las relaciones económicas existentes entre la controlante o sus filiales o subsidiarias con la respectiva saciedad controlada.

“Dicho informe, que se presentará en las fechas señaladas en los estatutos o la ley para las reuniones ordinarias, deberá dar cuenta, cuando menos, de los siguientes aspectos:

“1. Las operaciones de mayor importancia concluidas durante el ejercicio respectivo, de manera directa o indirecta, entre la controlante o sus filiales o subsidiarias con la respectiva sociedad controlada.

“2. Las operaciones de mayor importancia concluidas durante el ejercicio respectivo, entre la sociedad controlada y otras entidades, por influencia o en interés de la controlante, así como las operaciones de mayor importancia concluidas durante el ejercicio respectivo, entre la sociedad controlante y otras entidades, en interés de la controlada, y“3. Las decisiones de mayor importancia que la sociedad controlada haya tomado o dejado de tomar por influencia o en interés de la sociedad controlan te, así como las decisiones de mayor importancia que la sociedad controlante, haya tomado o dejado de tomar en interés de la sociedad controlada;

“La Superintendencia de Sociedades, o en su caso la de Valores o Bancaria, podrá en cualquier tiempo, a solicitud del interesado, constatar la veracidad del contenido del informe especial y si es del caso, adoptar las medidas que fueren pertinentes.” (Subrayas no son del texto).

No se trata de simples alusiones idiomáticas desprovistas de consecuencias jurídicas, pues en estos apartes cuando la ley se refiere a otras “entidades” lo hace refiriéndose a las subordinadas, tal como se puede percibir de la simple lectura de las normas transcritas.

Si el legislador hubiese querido restringir el concepto de subordinadas exclusivamente a sociedades comerciales, no se habría modificado la estructura genérica utilizada reiteradamente en otras estructuras normativas.

La apertura conceptual adoptada por el legislador es total y consistente en involucrar en la expresión “entidades” no solo a las entidades configuradas como sociedades comerciales, sino a sujetos de naturaleza no societaria, de comprobada relevancia económica, tanto en calidad de matriz como en calidad de subordinada, reconociendo de esta manera la realidad de las relaciones económicas en este tipo de estructuras de mercado.

Al final del ejercicio descubre el investigador que el legislador ha avanzado sustancialmente de la perspectiva formal al énfasis en la actividad económica organizada relevante en su intensidad y realidad para la economía del país.

Poco a poco se va asociando el concepto de “otras entidades” con el concepto de toda actividad económica organizada, buscando con ello la realidad de las operaciones de mercado en el conglomerado.

El artículo 31 de la Ley 222 es eficiente en expresar la importancia de identificar la situación de control en su mayor intensidad frente a cada operación económica relevante, pero esta vez se aproxima con claridad inusitada a la realidad de las operaciones de mercado, en el terreno de la expresión de la posición dominante en perjuicio del Estado, de los socios de las sociedades vinculadas o de terceros, facultando a las entidades de vigilancia y control para intervenir de manera plena y directa en tales operaciones.

ARTICULO 31. COMPROBACION DE OPERACIONES DE SOCIEDADES SUBORDINADAS. El articulado del Código de Comercio quedará así:ARTICULO 265. Del Código de Comercio.

Los respectivos organismos de inspección, Vigilancia o control, podrán comprobar la realidad de las operaciones que se celebren entre una sociedad y sus vinculados. En caso de verificar la realidad de tales operaciones o su celebración en condiciones considerablemente diferentes a las normales del mercado, en perjuicio del Estado, de los socios o de terceros, impondrán multas y si lo considera necesario, ordenarán la suspensión de tales operaciones. Lo anterior, sin perjuicio de las acciones de socios y terceros a que haya lugar para la obtención de las indemnizaciones correspondientes.

A esta altura del desarrollo normativo no interesa el vehículo jurídico utilizado ni la naturaleza jurídica de la subordinada, sólo interesa la actividad económica organizada que no es otra cosa que la empresa misma en su concepción primigenia.

Se cierra entonces el círculo donde la teoría y el pensamiento formal se encuentran con la experiencia y la realidad en materia de conglomerados y grupos económicos según la cual en la configuración de las constelaciones de relación entre vinculados aparecen tanto en la parte activa de las controlantes como en la parte pasiva de las subordinadas, entidades de naturaleza societaria y no societaria, que reflejan una indudable actividad económica organizada.

Tal incorporación comporta todo tipo de consecuencias en la conformación de la real estructura de la vinculación, tanto en materia de revelación para el mercado como en la real posición jurídica de la matriz no solo frente a las sociedades subordinadas sino frente a toda actividad organizada que le esté sujeta, con personalidad o sin personalidad jurídica.

Lo dicho conduce a exigir el cumplimiento de la obligación de revelar en el registro mercantil de las matrices y en el de las subordinadas, la integración de todos los sujetos económicos vinculados tanto en la parte activa como en la parte pasiva, sean los tales sociedades, fundaciones, corporaciones, asociaciones, personas naturales, o inclusive entidades sin personería como consorcios, patrimonios autónomos, uniones temporales o simplemente contratos de asociación o integración económica, siempre que se de una situación de control.

Revelación que igualmente debe formularse en el informe especial anual de los administradores de la controlante y las subordinadas, en el cual se especifique la intensidad de las operaciones de mayor relevancia realizadas en interés de la controlante y las operaciones de mayor importancia realizadas en interés de la controlada, así como las decisiones de mayor importancia que la controlada haya tomado o dejado de tomar por influencia o en interés de la controlante o las decisiones de mayor importancia que la controlante haya tomado o dejado de tomar por la influencia que ejerce en interés de la controlada.

Trátese de control de hecho, control contractual o control formal, individual o conjunto, directo o indirecto, ejercido en Colombia por personas colombianas o extranjeras, desde el territorio colombiano o desde el extranjero, sobre subordinadas colombianas o extranjeras, en función de control simple o acompañado de unidad de propósito y dirección.

En conclusión, desde la legislación vigente se impone con toda suficiencia el avance doctrinal consistente en el reconocimiento de la fórmula que incluye tanto en la parte activa de la vinculación como en la pasiva de la situación de control a “otras personas” o “entidades” de naturaleza no societaria, para integrar en consonancia con la realidad a todos los actores económicos materialmente involucrados, tanto en el registro mercantil como en el informe consolidado de estados financieros.

RATIFICACIÓN EXPRESA DE OTRAS “ENTIDADES” EMPRESARIALES DE NATURALEZA NO SOCIETARIA, COMO SUBORDINADAS EN LA CONFORMACIÓN DE GRUPO EMPRESARIAL, EN LA LEY 1340 DE 2009 Y EN EL DECRETO 1749 DE 2010.

Esta posición fue ampliamente expuesta por este organismo en la Resolución 125-015813, por la cual se declaró la existencia de grupo empresarial, donde la ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD ORGANISMO COOPERATIVO SALUDCOOP — SALUDCOOP E.PS tiene la calidad de matriz, que está conformado por las siguientes sociedades y entidades.

Por lo anterior y conforme a los parámetros expuestos, el controlante, sea persona natural o jurídica, está obligada a proceder a declarar la situación de control y/o de grupo empresarial, en los términos establecidos en el artículo 30 de la Ley 222 de 1995; sea persona natural o jurídica, hará constar tal control y/o la conformación del grupo empresarial. Dicha obligación debe ser observada dentro de los treinta (30) días siguientes a la configuración de la situación de control (Art. 30 de la Ley 222 de 1995). De igual forma, la matriz o controlante, además de preparar y presentar estados financieros de propósito general individuales, deberá preparar y difundir estados financieros de propósito general consolidados que presenten la situación financiera, los resultados de las operaciones, los cambios en el patrimonio, así como los flujos de efectivo de la matriz o controlante y sus subordinados o dominados, como si fuesen los de un solo ente (Art. 35 ídem)”.

Efectuadas las precisiones que anteceden, se resuelven los interrogantes planteados, en su orden así:1 y 3 Efectivamente, si se dan los presupuestos desubordinación y se configura la unidad de propósito y dirección entre los vinculados, podrían configurarse un grupo empresarial.

2. Efectivamente, una entidad sin ánimo de lucro puede ejercer “control” sobre entidades sin ánimo de lucro y/o sociedades. El control debe registrarse en la Cámara de Comercio con jurisdicción en el domicilio de todos los vinculados y en tal virtud en el certificado de existencia y representación legal de todos los controlados o de quienes conformen el grupo empresarial, debe aparecer esa anotación.

En los anteriores términos se han atendido sus inquietudes, no sin antes manifestarle que el presente oficio tiene los alcances del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo”.

A través del Oficio 220-027263 del 03 de marzo de 2015, la Superintendencia de Sociedades emitió un concepto sobre el alcance derecho inspeccion sociedades anonimas.

El texto completo del Oficio es el siguiente:
“Me refiero a su escrito enviado a través de la página web de esta entidad y radicado con el número citado, mediante el cual formula una consulta relacionada con el ejercicio derecho de inspección en la sociedades anónimas, la cual con el alcance previsto en artículo 28 del Código Contencioso Administrativo, será resuelta a partir de la doctrina que sobre el tema ha emitido esta Superintendencia, atendiendo que para el caso de tales sociedades el derecho aludido se encuentra regulado en el artículo 447 del Código de Comercio, en concordancia con el artículo 48 de la Ley 222 de 1995.

A ese propósito esta Entidad a través del oficio 220-131491 del 16 de septiembre de 2013, expresó:

“…el derecho de inspección permite a los socios o accionistas que son ajenos a la administración, acceder a los documentos de la compañía, para poder enterarse del estado de los negocios sociales, sin que tengan derecho a tomar fotos, copiar por cualquier medio o capturar a su discreción la imagen de tales documentos, pues, como es sabido, el derecho de inspección no puede ir más allá de la posibilidad que tienen los socios de revisar, estudiar y analizar la información respectiva, en los términos y condiciones a que haya lugar según el tipo de sociedad de que se trate. Tampoco pueden examinar los documentos en forma ilimitada, toda vez que la inspección apunta a verificar el contenido de los documentos, sin que tengan derecho a pedir copias, dado que se desbordaría la naturaleza del derecho de inspección. No obstante, mediando autorización del máximo órgano social, los socios pueden sacar las fotocopias que consideren necesarias y que estén íntimamente relacionadas con los temas subexamine, o solicitarlas directamente a la administración.” (Subraya fuera del texto)

De otra parte, en cuanto hace a la entrega de dispositivos de memoria electrónica en las asambleas que no pueden consultarse, esta Entidad no encuentra ninguna objeción al respecto, pues el derecho de inspección como es sabido, no comporta para la sociedad la obligación de entregar ningún elemento o medio físico.

Lo anterior, teniendo en cuenta que previamente a la celebración de la reunión de la asamblea, los accionistas han tenido la posibilidad de acudir personalmente a las oficinas de administración de la sociedad a inspeccionar los documentos durante el término previsto en la ley, en este caso, de quince (15) días hábiles, y por ende han podido consultar y revisar los documentos, soportes e información correspondientes al período contable objeto de revisión, a efecto de conocer la situación financiera de la compañía, así como también la forma como los administradores han cumplido su mandato durante un período determinado”.

La Superintendencia de Sociedades, a través del Oficio 220-028021 del 06 de marzo de 2015 , emitió un concepto referente al derecho de preferencia vs condición de venta de acciones “todas o ninguna” .

En dicho concepto, la Supersociedades dio respuesta a una consulta que hace referencia a la doctrina contenida en el Oficio No. 220-051892 del 26 de junio de 2012 y sobre la cual se exponen una serie de razones por las que, a juicio del consultante, la condición que permite supeditar la venta de acciones que un accionista pretenda efectuar, a que le sean adquiridas “todas o ninguna”, resulta una carga desproporcionada para quienes desean hacer uso de su derecho de preferencia, en el entendido que para poder comprar se debe convencer al resto de los accionistas de que también, con lo cual se imposibilita ejercer el derecho de preferencia.

Para conocer la consulta completa y la respuesta de la Supersociedades, descargue el archivo adjunto a esta noticia.

Mediante el Oficio 220-017960 del 24 de febrero de 2015, la Superintendencia de Sociedades emitió un concepto sobre el valor de ejecución de bienes dados en garantía mobiliaria.

El texto completo del Oficio es el siguiente:

“Me refiero a su consulta radicada en esta entidad con el número 2015- 01- 00012805 en la que solicitaba que esta Oficina sobre el alcance del artículo 69 numeral 5 de la Ley 1676 de 2013, y en especial en la razón de ser de la distinción prevista entre el valor de base del remate (que la norma fija en el 70% del avalúo del bien) y el de la adjudicación (que la disposición establece en el 100%); así como en qué sucede cuando el monto del crédito reclamado es superior a los mencionados valores.

Respecto del primero de los interrogantes, basta decir que se trata de una decisión tomada por el legislador dentro del marco de su libertad de configuración de los procedimientos.

El valor de base del 70% para el remate de los bienes en garantía corresponde con la misma base prevista en los estatutos de procedimiento civil para los remates que se adelantan en los procesos ejecutivos o a través de martillos comisionados para el efecto (artículo 523 del Código de Procedimiento Civil; artículo 448 del Código General del Proceso). El establecimiento de un valor de base para postura inferior al avalúo del bien, tradicionalmente ha sido un mecanismo para facilitar el buen suceso de la subasta, y favorecer la efectividad de la venta del bien.

Por su parte, el valor de adjudicación por el 100% de lo que arroje el avalúo, es una medida adoptada por el Legislador para preservar al máximo valor de los bienes en garantía. La adjudicación es un trámite que supone un número mucho menor de actividades para el proceso y representa un menor desgaste para la jurisdicción; el acreedor garantizado puede hacerse a la propiedad de los bienes en garantía para pagar su crédito sin necesidad de convocar a una subasta, esperar posturas ni realizar pujas.

Esta figura además guarda armonía con otras instituciones novedosas de la Ley 1676 de 2013, como la derogatoria del pacto comisorio, que permite la asignación del bien en garantía al acreedor caucionado con él, por pacto expreso de las partes o por disposición de la ley, y sin necesidad de orden judicial.

El segundo de sus interrogantes se dirige a preguntar cuál es la suerte del crédito que no fue plenamente satisfecho con el valor del bien que se logre recuperar en el remate. En ese caso, habiéndose dispuesto del bien dado en garantía, el saldo insoluto del crédito tendrá naturaleza quirografaria, y se pagará en el orden de prelación que corresponda a dicha clase.

En los términos anteriores he dado respuesta a su consulta, no sin antes manifestarle que el alcance de la misma es el previsto por el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.

Mediante el Oficio 220-001432 del 14 de enero de 2015, la Superintendencia de Sociedades emitió un concepto sobre que tiene como tema la presentación de la declaración tributaria y a quién corresponde realizarla.

El texto de la Superintendencia de Sociedades es el siguiente:

“Me refiero a su comunicación radicada en esta entidad con el número 2014-01- 528883, por la cual describe una situación relacionada con la no presentación oportuna de la declaración tributaria de una sociedad, la cual fue preparada por el contador y revisada por el revisor fiscal y, al respecto plantea la siguiente inquietud:

“¿Sobre quién recae la responsabilidad del deber formal de inspeccionar el cumplimiento de la presentación de las declaraciones tributarias?”

Sobre el particular, es preciso tener en cuenta que de conformidad con el artículo 23 de la Ley 222 de 1995, relacionado con los deberes de los administradores de la sociedad mercantil (artículo 22 ibídem.), éstos “deben obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Sus actuaciones se cumplirán en interés de la sociedad, teniendo en cuenta los intereses de sus asociados.

En cumplimiento de su función los administradores deberán:

(…)

2. Velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales o estatutarias.

(…) (Subrayado fuera de texto)”

Así es claro que la disposición invocada impone a la persona que en un momento determinado ejerce la representación legal de compañía, la obligación de garantizar el cumplimiento a cabalidad de las funciones que le competen en su calidad de tal.

Dicho administrador al margen de cualquier circunstancia, debe estar atento al cumplimiento de sus obligaciones no solo frente a los asociados sino también frente a los terceros en general, buscando el adecuado desarrollo de las actividades de la compañía y evitando causar perjuicios por la no oportuna atención de sus deberes, advertencia expresa de que el representante legal según los términos del artículo 24 de la mencionada ley, es responsable de manera solidaria e ilimitada de los perjuicios que por dolo o culpa, le cause a la compañía, a los asociados o a los terceros en general.#n este orden de ideas, a juicio de esta Entidad se tiene que si bien es cierto, el contador y el revisor fiscal de la compañía deben preparar y revisar la declaración tributaria de la misma, no lo es menos que la obligación de presentarla ante la autoridad correspondiente le corresponde al representante legal de la sociedad contribuyente.

En los anteriores términos su solicitud se ha atendido, no sin antes anotar que los
efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 28 del
Código Contencioso Administrativo”.

La Superintendencia de Sociedades, a través del Oficio 220-006971 del 28 de enero de 2015 , dio respuesta a una consulta dirigida a la entidad sobre el factoring y lo que indica el Artículo 4 del decreto 1219 de 2014 .

La consulta y la respuesta de la SuperSociedades es la siguiente:

“Aviso recibo de su comunicación radicada en esta entidad con el número 2014 01- 571544, en la que se refiere a los preceptos contenidos en el artículo 4 del Decreto 1219 de 2014, relacionado con el factoring o descuento de cartera, así como al artículo 1 del Decreto 1981 de 1988, que modificó el artículo 1 del Decreto 3227 de 1982 y a los artículos 507, 508 y 514 del Código de Comercio, para luego formular una serie de inquietudes a fin de aplicar a las operaciones de factoring los limites relativos a la “captación ilegal” establecidos en las normas citadas”.

Sobre el particular, en primer es pertinente tener en cuenta que en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, la Superintendencia de Sociedades profiere los conceptos jurídicos a que haya lugar sobre los temas de su competencia y, en esa medida, emite una opinión o punto de vista sobre las materias a su cargo que no está dirigida a resolver asuntos de orden particular y concreto, ni a prestar asesoría a los peticionarios sobre el desarrollo o ejecución de actos o contratos que pretendan efectuar sociedades en las que participen como socios, administradores o profesionales del derecho, pues sus respuestas se recalca tienen otro propósito , luego no suponen el análisis, actos o negocios particulares, menos tratándose de sociedades cuyos antecedentes se desconocen.

Bajo el presupuesto anterior, procede referirse manera general a sus inquietudes en los siguientes términos.

1 “Cuando se dice en el parágrafo 1 del artículo 1 el Decreto 1981 de 1998 que el monto del dinero recibido no puede ser superior 50% del patrimonio líquido de aquella persona, ¿se está refiriendo en materia de factoring al patrimonio líquido del factor o del mandate que entrega el dinero al mismo?”.

R/ Sin perjuicio de los requisitos establecidos en el artículo 53 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y la Circular Básica Jurídica expedida por la Superintendencia Financiera de Colombia, el Decreto 1981 de 1998 se ocupa deregular los aspectos relacionados con la captación de dineros del público en forma masiva y habitual, y a ese efecto establece unos precisos topes para definir la operación. En la norma se establece que una persona capta dineros del público de forma masiva y habitual cuando realizado operaciones en las que no se prevé contraprestación alguna; y éstas conforman más de 50 obligaciones, o se realizan con más de veinte (20) personas, y además, la sumatoria de éstas, supera el 50% del patrimonio líquido del receptor del dinero o hayan sido el resultado de haber realizado ofertas públicas o privadas a personas innominadas.De ahí es claro que en esta práctica incurre aquel que recibe dineros de terceros, razón por la cual en este contexto ha de entenderse la totalidad de esta regulación, luego, el límite del patrimonio dice relación con el factor, esto es quien recibe el dinero y no con el tercero que lo entrega.

2 “Cuando se tienen obligaciones con una misma persona natural o jurídica en el transcurso de un período contable o en un período de (3) meses producto de entregas de dinero en distintas fechas, ¿se entendería que hay (N) número de obligaciones con esa misma persona?”.

R/ Efectivamente, toda vez que el numeral 2 del artículo 1 del Decreto 3227 de 1982, señala que cuando, conjunta o separadamente, haya celebrado en un período de tres (3) meses consecutivos más de veinte (20) contratos, lo que significa es que pueden llevarse a cabo un numero de obligaciones superior al mínimo fijado sin que exista un límite al respecto.

3 “¿Cómo se computarían en materia de factoring las 50 obligaciones que habla el numeral 1 del artículo 1 del Decreto 1981 de 1988?”.

R/ Para este fin basta remitirse al Decreto 2669 de 2012, "Por el cual se reglamenta la actividad de factoring que realizan las sociedades comerciales, se reglamenta el artículo 8º de la Ley 1231 de 2008, se modifica el artículo 5° del Decreto 4350 del 2006 y se dictan otras disposiciones", el cual en su artículo 12 señaló:

“Artículo 12. Recursos para la realización de operaciones de factoring. Para ejercer la actividad de factoring, el factor se financiará de la siguiente manera:

1. A través de recursos aportados por los accionistas o socios del factor;

2. Con créditos obtenidos en el sistema financiero;

3. Con los recursos provenientes de terceros con ocasión de mandatos específicos de inversión. En todo caso, los factores no podrán utilizar estos recursos para realizar por cuenta propia, operaciones de factoring

4. Con los recursos provenientes de las ventas de cartera a fondeadores legalmente autorizados en el mercado de capitales”.

Así se tiene se advierte que al tenor de la citada norma, las 50 obligaciones se computan con los recursos que se reciben de terceros con ocasión de mandatos específicos de inversión.

4 “Para efectos de la aplicación de lo dispuesto en el artículo 4 del Decreto 1219 de 2014, cuando se trata de factores que no sean sociedades vigiladas por la Superintendencia de Sociedades ¿no aplican los límites establecidos en el artículo 1 del Decreto 1981 de 1988 o qué limites aplicarían?”

R/ El Decreto 1981 de 1988 no sufrió modificación alguna por el Decreto 2920 de 1982, en consecuencia la condición de destinatarios de los límites para considerar la captación masiva y habitual se predica de cualquier persona natural o jurídica, sea que se trate de sociedades vigiladas o no por la Superintendencia de Sociedades.

5 “Teniendo en cuenta que lo contemplado en el código de comercio se estima que las cuentas en participación se asemeja a una “constitución de una sociedad comandita simple” entre las partes llámese gestor – participe , pregunto ¿Se consideraría entonces que las partes del contrato de cuentas en participación no se computarían a efectos de lo estipulado en el parágrafo 2 del artículo 1 del Decreto 1981 de 1988 o sólo la parte que corresponde al factor o factores en forma individual? ¿Cuál sería la respuesta en el caso de los contratos de colaboración empresarial?”.

R/ Al respeto es de anotar que las denominadas cuentas en participación no son personas jurídicas y por ende, no son sociedades comerciales. Es un contrato celebrado por dos o más personas y se rigen por lo pactado en el mismo. En tal virtud sus asuntos no son competencia de la Superintendencia de Sociedades, lo que le impide emitir pronunciamiento alguno. Igual se predica frente a los denominados contratos de colaboración empresarial”.

La Superintendencia de Sociedades publicó las bases de datos que contienen la información financiera del Estado de Situación Financiera, Estado de Resultado Integral, Otro Resultado Integral y el Flujo de Efectivo, según Norma Internacional de Información Financiera-NIIF, con corte a 31 de diciembre de 2018, de las empresas requeridas por la Superintendencia de Sociedades de acuerdo a la Circular Externa 201-000005 del 2018.

Para conocer el instructivo, haga clic aquí.

Para conocer los archivos en Excel, haga clic aquí.

Desde el 27 de marzo comienzó el reporte de información financiera de las 27.000 empresas del sector real a la Superintendencia de Sociedades.

“Por primera vez en la historia todas las compañías tendrán que implementar las nuevas normas de información (Niif). La recepción de documentos se hará a través de plataformas digitales lo que ahorrará tiempo y esfuerzo a los empresarios colombianos”, explicó el superintendente de sociedades, Francisco Reyes Villamizar.

En el caso de las empresas clasificadas en el grupo 1, deberán entregar información con corte al 31 de diciembre de 2016 entre el 27 de marzo y el 7 de abril de 2017, mientras que las sociedades del grupo 2, tienen un calendario de recepción comprendido entre el 17 de abril y el 15 de mayo.

La fecha máxima de entrega varía según los últimos dígitos del NIT.

Cabe recordar que el informe de gestión, el dictamen del revisor fiscal, las notas explicativas y el documento mediante el cual el representante legal y el contador certifican que los estados financieros cumplen lo dispuesto en la ley, deberán ser escaneados y remitidos, en formato pdf, a través de la página web de la Superintendencia de Sociedades.

Los estados financieros estarán a disposición del público en el portal web de la Superintendencia de Sociedades, a partir del 15 de junio de 2017.