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La Superintendencia de Sociedades emitió el Oficio 220-094002 del 27 de mayo de 2016, el cual tiene como referencia: condiciones para la reunión por derecho propio.

El texto completo del concepto de la SuperSociedades es el siguiente:

Me refiero a su escrito radicado con el número 2016-01-203257, mediante el cual solicita el concepto de este Despacho sobre una serie de aspectos relativos a la reunión de que trata el artículo 422 de Código de Comercio; particularmente pregunta:

i) si se trata de un tipo de reunión o de convocatoria,
ii) si a una reunión de esa índole uno de los accionistas puede participar a través de comunicación simultánea y sucesiva como via teléfono, skype, etc,
iii) si en los estatutos de una SAS es posible pactar las condiciones de celebración de dicha reunión en términos distintos a los señalados por la ley, y si este pacto elimina tacita o expresamente la posibilidad de la reunión en los términos que prevé la norma legal invocada.

Sobre el particular es pertinente señalar que los temas objeto de sus inquietudes han sido tratados antes por la Entidad y a más de los múltiples pronunciamientos que expresan su criterio en torno a ellos, está la Circular Básica Jurídica, como la “Guía práctica para la celebración de asambleas de accionistas y juntas de socios” todos los cuales se encuentran publicados en la P. Web para posibilitar que los usuarios consulten directamente los asuntos de su interés, como en particular se advierte con los aspectos relativos a la reunión por derecho propio, tema del que se ocupa el Capítulo Tercero de la Circular Externa 100-000005 del 4 de septiembre de 2015.

1. Para mayor claridad, basta transcribir algunos apartes de la circular referida, en punto al tema:

[…]

‘ i. Si la reunión ordinaria no fuere convocada de manera oportuna, el máximo órgano social se reunirá por derecho propio el primer día hábil del mes de abril, a las 10 a.m., en las oficinas del domicilio principal donde funcione la administración de la sociedad y podrá sesionar con un número plural de personas, sin importar la cantidad de acciones o cuotas que se encuentren representadas conforme lo dispone el artículo 422 del Código de Comercio.

‘ […]

‘v. La consagración legal de la reunión por derecho propio es imperativa y por tanto no es susceptible de ser modificada o derogada por acuerdos privados. De acuerdo con lo anterior, su realización únicamente puede tener lugar a las 10:00 a.m. del primer día hábil del mes de abril, para lo cual se precisa que si en las oficinas de administración de la sociedad se labora habitualmente los días sábados, estos se consideran hábiles para efectos de la reunión‘.

En tal virtud, el citado artículo 422 del Código de Comercio consagra una reunión para la que taxativamente fijó las condiciones que determinan su procedencia y las que se requieren para su celebración, que supone una convocatoria de origen legal, de forma que hubiere certeza sobre el sitio, fecha y hora de su realización. Esto es justamente, lo que le otorga a los destinatarios la seguridad y certeza necesarias, y lo que, a su vez, les garantiza la realización efectiva de su derecho a reunirse para poder adoptar todas aquellas decisiones que reclamen el cumplimiento del objeto social y la suerte de la compañía.

Por las razones expuestas, la doctrina ha reiterado, que no es permitido variar en manera alguna las condiciones a que se ha hecho alusión, pues en efecto se trata de una reunión de origen legal cuyas características no podrán ser variadas por los particulares.

2. Ahora bien, en cuanto a la posibilidad de que uno de los accionistas participe en la reunión por derecho propio a través de un mecanismo de comunicación virtual y que su su participación y se tengan en cuenta para efectos de quórum y mayoría decisoria, estima este Despacho que no es viable, como quiera que según los requisitos legales para ese fin establecidos, esta es una reunión de carácter presencial que como se ha visto, necesariamente debe verificarse en las oficinas del domicilio principal donde funcione la administración de la sociedad en las condiciones señaladas, a la que los socios pueden asistir bien personalmente o mediante apoderado, conforme a la regla general prevista en el artículo 184 del Código de Comercio, lo que no permite la participación a través de otros mecanismos, como los que contempla el artículos 19 de la Ley 222 de 1995, para la realización de reuniones no presenciales.

3. En lo que hace a las condiciones que aplican para la reunión por derecho propio, tratándose de las Sociedades por Acciones Simplificadas, basta remitirse a los apartes del Oficio 220-015290 del 11 de marzo de 2012, en donde esta Entidad se pronunció en los siguientes términos:

‘La ley 1258 no se ocupa de regular específicamente este tipo de reunión, que como es sabido, se lleva a cabo en virtud de una convocatoria de origen legal que tiene como propósito suplir la falta de convocatoria a reunión ordinaria. Con fundamento en las reglas de remisión legalmente establecidas, la ausencia de regulación frente a las SAS podrá dar lugar a uno de los siguientes eventos:

(i) Si en los estatutos nada se ha estipulado al respecto, dicha reunión procederá cuando quiera que no se haya convocado a reunión ordinaria, siempre y cuando ésta deba realizarse dentro de los primeros tres meses del año. Ello considerando que la convocatoria para la reunión por derecho propio es de carácter legal y por ende, a los términos de la norma que la consagra ha de ceñirse la misma.

(ii) Es posible que en los estatutos se estipule la reunión por derecho propio en los mismos términos que la consagra el artículo 422 del Código de Comercio, en cuyo caso es indiscutible su aplicación.

(iii) También es posible estipular en los estatutos una reunión por derecho propio en condiciones distintas a las que prevé la disposición legal invocada, es decir para una fecha diferente, para hora o sitios distintos, o incluso con un quórum especial diferente. Sin embargo, ésta no será en sentido estricto “reunión por derecho propio”, dada la fuerza vinculante que tienen las condiciones de origen legal previstas para ellas, origen que no tendría en el supuesto descrito. Se trataría en tal caso de una reunión de convocatoria estatutaria, a las que se ha referido la doctrina para identificar las reuniones que tienen unos elementos de convocatoria preestablecidos en el contrato social.

(iv) Por último, es perfectamente viable establecer expresamente en los estatutos que no habrá lugar en ningún caso a la reunión por derecho propio’.

[…]”

En los anteriores términos ha sido atendida su solicitud, con el alcance señalado por el artículo 28 de la Ley 1755 del 30 de junio de 2015.

La Superintendencia de Sociedades publicó el Oficio 220-074599 del 03 de mayo de 2016, en el cual da respuesta a una consulta sobre empresa unipersonal – conversión a sociedad anónima y a sociedad por acciones simplificada.

El texto completo del Concepto 074599 es el siguiente:

Me refiero a su comunicación radicada en esta entidad con el número 2016-01- 112334, donde plantea la siguiente consulta:

“1. Dar a conocer si es posible que una Empresa Unipersonal mute a sociedad anónima (s.a.) o sociedad por acciones simplificada (S.A.S.)
2. ¿Cuál es el procedimiento adecuado para que una Empresa Unipersonal pueda convertirse en una Sociedad Anónima o Sociedad por Acciones Simplificada?
3. ¿Existen algunas limitantes legales que impidan este procedimiento?”

Sobre el particular se debe señalar que en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, la Superintendencia emite un concepto de carácter general sobre las materias a su cargo, mas no en relación con una sociedad o una operación en particular, razón por la cual sus respuestas en esta instancia no son vinculantes ni comprometen la responsabilidad de la entidad.

Anotado lo anterior, es oportuno traer los apartes pertinentes del Oficio 220- 049533 del 11 de marzo de 2009, a través este Despacho se pronunció sobre el tema motivo de sus inquietudes:

Requisitos legales para la transformación de una Empresa Unipersonal (E.U.) a Sociedad por Acciones Simplificada (S.A.S.)

A este respecto, es preciso en primer lugar tener en cuenta que a las empresas unipersonales les son aplicables en lo pertinente las disposiciones atinentes a las sociedades comerciales (artículo 80 Ley 222 de 1995). De esta suerte, el inciso 1 del artículo 31 de la Ley 1258 de 2008, el cual permite la transformación de sociedades regidas por el Código de Comercio a sociedades por acciones simplificadas, resulta aplicable a las denominadas empresas unipersonales, de forma tal que estas cuentan con la posibilidad de transformarse en Sociedades por Acciones Simplificadas.

En lo que toca con los requisitos a tener en cuenta para la transformación de una empresa unipersonal en una Sociedad por Acciones Simplificada, se ha de señalar que en atención a lo dispuesto en el inciso primero del artículo 31 de la citada ley, es necesario que la empresa unipersonal no se encuentre disuelta, que el titular de su capital en ejercicio de la autonomía de la voluntad decida llevar a cabo la comentada reforma, la cual habrá de constar en documento privado SUSCRITO POR EL REFERIDO TITULAR, documento que a su vez deberá contener los estatutos del nuevo tipo societario, con las menciones mínimas a que alude el artículo 5 de la Ley 1258 que nos ocupa.

Amén de lo anterior, y bajo la premisa a la que ya se hizo referencia, por virtud de la cual a las empresas unipersonales les son aplicables en lo que sea compatible las disposiciones propias de las sociedades comerciales, se ha de anotar que para efectos de la transformación en comento, se requiere preparar un balance extraordinario, cuya periodicidad no puede ser inferior a un mes a la fecha de la aprobación por parte del empresario unipersonal de la mencionada reforma, en observancia de lo previsto en los artículos 170 del Código de Comercio y 29 del Decreto 2649 de 1993 (ahora con sujeción a las reglas que correspondan según las NIIF).

Ahora bien, para el perfeccionamiento de la transformación el documento privado debe contener los estatutos sociales del nuevo tipo societario, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 5 de la mencionada ley 1258, el que ha de inscribirse en el registro mercantil de la Cámara de Comercio del domicilio principal de la empresa unipersonal, así como en aquellos domicilios en donde la empresa tenga establecimientos de comercio.

Así mismo, en dicha reforma es necesario insertar el balance que sirvió de base para determinar el capital de la empresa, aprobado por el único socio, y autorizado por un contador público y para que la misma surta plenos efectos, se reitera, es esencial que el nuevo ente societario reúna los requisitos que le exige la ley.

Por su parte, para el caso de la transformación de EU a sociedad anónima, la respectiva reforma se protocolizará mediante escritura pública, la cual debe registrarse en el registro mercantil de la Cámara de Comercio correspondiente y cumplirse los demás requisitos que para este tipo societario exigen los artículos 373 y ss del Código de Comercio.

En este orden de ideas, debe confirmarse que efectivamente la empresa unipersonal puede adoptar la forma de sociedad por acciones simplificada y /o de sociedad anónima, en la medida que para ese fin se cumplan las exigencias legales que consagran las normas invocadas, sin que exista limitación alguna para efectuar dichas operaciones.

En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida con los efectos descritos en el artículo 28 del C.C.A. no sin antes señalar que en la P. Web puede consultar entre otros la normatividad, los conceptos que la Entidad emite, como la Circular Básica Jurídica.

La Superintendencia de Sociedades emitió el Concepto 220-080352, en el cual responde a una consulta de regimen de insolvencia y renuncia de administradores frente a Cámara de Comercio.

El texto completo del concepto es el siguiente:

Aviso recibo de su escrito radicado con el número citado en la referencia, mediante el cual formula una serie de inquietudes relacionadas con la situación que afronta a raíz delas dificultades financieras por las que atraviesa la empresa de la que hace parte como accionistas y administrador, y lo referente al régimen de insolvencia, así como el impacto que tendría esta herramienta jurídica, y los efectos de su renuncia como administrador.

Al respecto, me permito manifestarle que al tenor de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 11 del Decreto 1023 de 2012, esta oficina absuelve las consultas formuladas por los usuarios públicos y particulares, de conformidad con las normas que regulan las funciones de la Superintendencia, en desarrollo de lo cual emite un concepto u opinión de carácter general y abstracto sobre las materias a su cargo, mas no sobre asuntos contractuales, procedimentales o jurisdiccionales de orden particular, lo que explica que sus respuestas en esta instancia no tengan carácter vinculante ni comprometan su responsabilidad.

Bajo ese presupuesto es pertinente realizar las siguientes consideraciones jurídicas de carácter general.

(i) En primer lugar, de conformidad con el artículo 1° de la Ley 1116 de 2006: “El régimen judicial de insolvencia regulado en la presente ley, tiene por objeto la protección del crédito y la recuperación y conservación de la empresa como unidad de explotación económica y fuente generadora de empleo, a través de los procesos de reorganización y de liquidación judicial, siempre bajo el criterio de agregación de valor.

“El proceso de reorganización pretende a través de un acuerdo, preservar empresas viables y normalizar sus relaciones comerciales y crediticias, mediante su reestructuración operacional, administrativa, de activos o pasivos.

“El proceso de liquidación judicial persigue la liquidación pronta y ordenada, buscando el aprovechamiento del patrimonio del deudor.

El régimen de insolvencia, además, propicia y protege la buena fe en las relaciones comerciales y patrimoniales en general y sanciona las conductas que le sean contrarias.”

En efecto, esta herramienta jurídica y económica de recuperación de las empresas, es un instrumento valioso que requiere una participación mancomunada entre los actores interesados en el salvamento, tanto a nivel interno y externo de la misma.

En esa medida, la administración y como sus accionistas deberán realizar un análisis debidamente ponderado y cuidadoso de su situación que le permita establecer las causas que conllevaron a la crisis al punto de insolvencia, y evaluar, las alternativas y soluciones que desde ese ámbito, apunten y puedan encaminarse a preservar la empresa, en orden a normalizar sus relaciones comerciales y crediticias, desde una restructuración operacional, administrativa, de activos o pasivos, conforme lo prescrito en el artículo 1 de la Ley 1116 de 2006.

Por lo tanto, le corresponde a los interesados examinar el régimen legal de insolvencia mencionado para verificar los requisitos y presupuesto de admisión, los efectos que conlleva el inicio del proceso de reorganización, los requisitos de precisión del activo y del pasivo de la sociedad como su calificación y graduación de los créditos y sus derecho de voto, así como las acciones que tienen a su alcance los acreedores en defensa de sus créditos en las etapas procesales respectivas, el término y requisitos para celebrar el acuerdo, el contenido y efectos de la celebración del mismo, su reforma, las causales de terminación y los efectos frente al ente societario por incumplimiento del acuerdo de reorganización.

(ii) En cuanto a la renuncia de los administradores, basta señalar que de acuerdo al artículo 164 del Código de Comercio, los administradores conservarán tal carácter mientras no se cancele dicha inscripción con el registro de un nuevo nombramiento o elección, responsabilidad que en principio recae sobre máximo órgano social convocado por el representante legal, para que acepte la renuncia y proceda a la elección del reemplazo en cumplimiento de sus estatutos sociales. (Art. 22, 23, 24 y 45 ss Ley 222 de 1995).

No obstante lo anterior y de cara al registro que sigue apareciendo en Cámara de Comercio, pese a la renuncia, es oportuno remitirse al concepto emitido en Oficio 220- 184081 del 28 de agosto de 2014, que trata el tema a la luz de las precisiones jurisprudenciales que la Corte Constitucional efectuó en Sentencia C-621 de julio 29 de 2003, M.P Marco Gerardo Monroy Cabra.

Luego entonces, es responsabilidad del propio administrador tomar las medidas para lograr su desvinculación de la sociedad y frente a la Cámara de Comercio según lo expuesto anteriormente, en aras a que sea oponible frente a terceros su renuncia.

En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida con los efectos descritos en el artículo 28 del C.C.A. no sin antes señalar que en la P. Web puede consultar entre otros la normatividad, los conceptos que la Entidad emite, la jurisprudencia concursal, como la Circular Básica Jurídica.

Mediante el Oficio 220-074017 del 29 de abril de 2016, la Superintendencia de Sociedades respondió a una consulta referente a las reglas sobre distribución de utilidades.

El siguiente es el texto completo del Concepto 074017:

Esta Oficina recibió por el WEB MASTER el escrito radicado con el No. 2016-01- 105621 el 17 de marzo de 2016, mediante el cual previa exposición de algunas consideraciones relativas a las disposiciones legales como a los conceptos emitidos por esta Superintendencia sobre el tema de la referencia, formula los siguientes interrogantes:

1. Por favor definir si con el 78% o más de las acciones representadas en la asamblea es posible decretar menos del 50% de las utilidades de una sociedad.
2. Por favor definir si con el 78% o más de las acciones representadas en la asamblea es posible decretar menos del 70% de las utilidades, cuando la sumatoria de las reservas, legal, estatutaria y ocasionales exceden el 100% del capital suscrito.
3. Es válido con el 78% o más de las acciones presentes en la asamblea, tanto para el presupuesto del artículo 155 como del artículo 454 se tome la decisión de no distribuir utilidades ?
O, para tal caso es necesario la decisión unánime de los accionistas?
4. Teniendo en cuenta que los artículos 155 y 454 establecen reglas para la distribución de utilidades, es necesario entender que la no distribución solo es posible adoptarla por una decisión unánime de los accionistas?

Sobre el particular hay que poner de presente que los conceptos emitidos en esta instancia solo expresan una opinión general de la Entidad, que como tal no tienen carácter vinculante ni comprometen su responsabilidad.

Efectuada dicha precisión, procede remitirse al texto de las disposiciones legales cuyo contenido es objeto de los interrogantes planteados:

Señala el artículo 155 del Código de Comercio:
“Salvo que en los estatutos se fijare una mayoría decisoria superior, la distribución de utilidades la aprobará la asamblea o junta de socios con el voto favorable de un número plural de socios que representen, cuando menos, el 78% de las acciones, cuotas o partes de interés representadas en la reunión.

Cuando no se obtenga la mayoría prevista en el inciso anterior, deberá distribuirse por los menos el 50% de las utilidades líquidas o del saldo de las mismas, si tuviere que enjugar pérdidas de ejercicios anteriores”.

Por su parte el artículo 454 ibídem preceptúa:

“Si la suma de las reservas legal, estatutarias y ocasionales excediere del ciento por ciento del capital suscrito, el porcentaje obligatorio de utilidades líquidas que deberá repartir la sociedad conforme al Artículo 155, se elevará al setenta por ciento…”

De las citas normas se desprende lo siguiente:
1. La premisa general es que la distribución de utilidades se adopta con un número plural de socios que represente por lo menos el 78% de las cuotas o acciones presentes en la reunión, aunque es procedente que los estatutos pacten una mayoría decisoria superior.
2. Con el voto favorable de esa mayoría calificada, el máximo órgano social podrá tomar cualquier decisión relativa a la distribución de utilidades, inclusive no repartirlas como más adelante se indicará.
3. Si no se obtiene dicha mayoría, obligatoriamente se deberá repartir como mínimo el 50% de las utilidades, pero, si el monto de la reserva legal, estatutaria u ocasionales ha excedido el ciento por ciento del capital suscrito, dicho porcentaje obligatoriamente aumentará al 70%.

No obstante la aparente claridad de las reglas enunciadas, la interpretación sobre los alcances de las disposiciones que las establecen no ha sido del todo pacífica a nivel de la doctrina, lo que explica como su escrito indica, que hayan merecido el examen de constitucionalidad de la H. Constitucional, en los términos de que da cuenta la Sentencia C 707/05.

Así, teniendo en cuenta el análisis efectuado por la H. Corte Constitucional, este Despacho mediante oficio 220-081667 del 26 de junio de 2013 expuso las consideraciones que le sirven de sustento a su criterio vigente en torno al tema de la distribución de utilidades, apartes del cual es pertinente transcribir en seguida: “Por ser el reparto de utilidades la forma mediante la cual se concreta la finalidad de los asociados de percibir beneficios económicos en un contrato de sociedad (artículos 98 y 150 C.Co), la disposición en comento establece que si no se obtiene la citada mayoría, la sociedad se encuentra obligada a distribuir por lo menos el 50% de las utilidades líquidas o del saldo de las mismas, monto que se incrementa al 70% cuando la suma de las reservas legal, estatutaria y ocasionales excede del 100% del capital suscrito, en los términos del artículo 454 del Código de Comercio.

No obstante lo anterior, alcanzada la mayoría del 78%, no solo se abre la posibilidad para que la asamblea decida repartir dividendos, sino también para que determine en interés de la propia sociedad distribuir un porcentaje inferior a los señalados en los artículos 155 y 454 del Estatuto Mercantil, o incluso para que decida no distribuir.

A este respecto es preciso traer a colación lo manifestado por esta Superintendencia en oficio 320-064417 del 23 de diciembre de 2002, a saber: “Esta entidad ha sostenido en oficio 220-42826 del 8 de agosto de 1997 ya citado, que deberá distribuirse no menos del 50% de las utilidades líquidas salvo que se obtenga el voto afirmativo de por lo menos el 78% de las acciones, cuotas o partes de interés que se encuentren representadas en la reunión. Lo anterior significa que sin que se quebrante el derecho de los asociados de participar en las utilidades sociales, el máximo órgano social, con una mayoría decisoria calificada, que es distinta de la general u ordinaria con el objeto, precisamente, de proteger a los asociados minoritarios, puede aprobar la distribución de utilidades por debajo del monto del 50% mencionado, o incluso acordar la no distribución de éstas.

Decisiones éstas últimas que según lo dispuesto en el artículo 190 del C. Co., serían nulas absolutamente de ser aprobadas con una mayoría inferior al 78% de las acciones, cuotas o partes de interés representadas. La citada interpretación es acorde con el carácter contractual de la sociedad, pues reconoce el principio de la autonomía de la voluntad privada que da origen a su constitución y que debe regir el funcionamiento de la misma. Por consiguiente, las decisiones que requieren de votaciones con mayorías calificadas, exigentes en algunos casos como el previsto en el artículo 155 del C. Co., afirman el animus lucrandi como elemento esencial del contrato, sin desconocer la importancia del fortalecimiento patrimonial de la empresa que constituye el objeto social de la compañía y que se requiere con ocasión de la ejecución sucesiva del contrato social. Por tanto, el interés social reflejado en las decisiones sociales válidamente adoptadas no consiste en la obtención del lucro en desmedro de la sociedad, sino en el resultado productivo de los actos o empresas mercantiles para los cuales fue constituida y que es del interés común de todos los socios. Es así como el adecuado funcionamiento de la empresa social, la intención del fortalecimiento patrimonial, e incluso la garantía de un lucro futuro abre la posibilidad para que el máximo órgano social concluya acerca de la necesidad de no distribuir utilidades en un determinado ejercicio social (… )

En este orden de ideas, la voluntad social representada en el 78% de las acciones, cuotas o partes de interés presentes en la respectiva reunión, está facultada para disponer de las utilidades, bien distribuyendo la totalidad de las mismas, un porcentaje inferior a los señalados en los artículos 155 y 454 del Código de Comercio, o bien no repartiendo utilidades, en todo caso siempre atendiendo al interés de la sociedad y el común de los asociados, decisión de carácter general que obliga por igual a todos los accionistas, valga decir, aún a los accionistas ausentes o disidentes. Lo expuesto encuentra apoyo en las consideraciones presentadas por la Corte Constitucional al estudiar la exequibilidad del artículo 455 del Código de Comercio, que debiendo referirse al artículo 454 ídem, menciona que bajo el principio de la democracia societaria, los asociados minoritarios conocen de antemano que deben sujetarse a las decisiones de la mayoría, sin que tal circunstancia mine sus derechos a la igualdad y a la propiedad privada, dado que, precisamente, es un porcentaje alto el exigido en la ley del 78% de las acciones, cuotas o partes de interés representadas en la reunión, el cual, incluso, resulta garantizando los derechos de las minorías”.

A continuación se presentan algunos extractos de la providencia aludida: “Sentencia C-707/05 Referencia: expediente D-5577 Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 455 parcial del Decreto 410 de 1971, y los artículos 33, 68 y 240, parciales de la Ley 222 de 1995. Actor: Humberto Longas Londoño Magistrado Ponente: Dr. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO
(…)

Como se puede observar, los temas motivo de su consulta fueron ya resueltos con apoyo en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, lo que permite reiterar que según la doctrina vigente de esta Entidad, con el voto favorable del 78% de las acciones, cuotas o partes de interés representadas en la reunión de la asamblea general de accionistas, es posible tanto distribuir utilidades en un porcentaje inferior al señalado en los artículos 155 y/o 454 del Código de Comercio, e igualmente no distribuir utilidades, en cuyo caso la decisión que se adopte “…es general y obliga por igual a todos los accionistas, valga decir, aún a los accionistas ausentes o disidentes…”

Por lo anterior, se ha de hacer caso omiso a cualquier pronunciamiento basado en el Oficio 220-42826 del 8 de agosto de 1997, que se encuentra recogido, en tanto expone la posición de la Entidad anterior a la Sentencia de 6 de julio de dos mil cinco (2005) de la Corte Constitucional, que sostenía una tesis diferente.

En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida, con los efectos descritos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo sustituido por la Ley 1755 del 30 de junio de 2015 y que en la P.

WEB de esta entidad puede consultar directamente la normatividad, los conceptos que la misma emite sobre las materias de su competencia y la Circular Básica Jurídica, entre otros.

La Superintendencia de Sociedades emitió el Oficio 220-140799 del 20 de octubre de 2015, que tiene como referencia el comité de acreedores no tiene funciones de administración ni coadministración.

El texto completo del Concepto de Supersociedades es el siguiente:

Aviso recibo de su escrito radicado con el número citado en la referencia, mediante el cual pregunta a este despacho lo siguiente:

(i) “Una sociedad que haya celebrado un acuerdo de Reorganización con sus acreedores, debidamente aprobado y confirmado por la Superintendencia de Sociedades y en el que no se establecieron limitaciones en cuanto se refiere a las actividades relacionadas con el giro ordinario de los negocios, puede contratar créditos con entidades financieras en orden a facilitar la implementación de proyectos y operaciones propias de su objeto social?.

(ii) “Así, mismo en el evento que las entidades financieras exigieran garantías para el otorgamiento de los señalados créditos sería indispensable la autorización del Comité de Acreedores para el otorgamiento de dichas garantías?”.

Al respecto, es preciso advertir que la función de atender las consultas sobre los temas relacionados con la Inspección Vigilancia y Control de las sociedades comerciales cuya supervisión le fue asignada a este organismos por mandato de la ley, es general y abstracta, de suerte que sus pronunciamientos no tienen la potestad de vincularla como tampoco comprometen su responsabilidad, entre otras cosas por cuanto su contenido, de suyo no es de obligatorio cumplimiento o ejecución.

En torno del primer interrogante, es propio establecer que a partir de la fecha de presentación de la solicitud de admisión al proceso de reorganización de un ente societario, su capacidad jurídica como la gestión de los administradores se encuentran supeditadas a las prohibiciones que ha previsto de manera perentoria que el artículo 17 de la Ley 1116 de 2006, como la de no efectuarse enajenaciones de bienes u operaciones que no correspondan al giro ordinario de los negocios del deudor, entre otros.

Tales limitaciones en el ejercicio de la capacidad jurídica por parte de los administradores como del ente societario, se extienden desde la fecha de presentación de la solicitud de admisión al proceso de reorganización, hasta la fecha de la confirmación del acuerdo de reorganización por parte del juez del concurso, momento en el cual recobran su plena capacidad jurídica, sin que posteriormente a la confirmación del mismo continúen supeditados o sujetos a ninguna autorización previa por parte del juez del concurso respecto de los actos previstos en el artículo 17 de la Ley 1116 de 2006, lo cual hace que los administradores puedan contratar créditos con entidades financieras en orden a facilitar la implementación de proyectos y operaciones propias de su objeto social, de suerte que este tipo de operaciones no están sujetas a las autorizaciones previas del juez del concurso.

Respecto del segundo cuestionamiento.
Vale la pena destacar, que por virtud del régimen concursal, en el acuerdo de reorganización deberá contener cláusulas que regulen la conformación y funciones de un comité de acreedores, que no tendrá funciones de administración ni coadministración, el cual deberá reunirse por lo menos una vez al año con el fin de hacer seguimiento al cumplimiento del acuerdo de reorganización.

Sin embargo, el campo de acción del comité de acreedores se encuentra limitado por ley, por lo que, no es necesario e indispensable su autorización, para que el ente societario pueda otorgar garantías respecto de créditos con entidades financiera que tengan que ver con el giro ordinario, pues su papel como se dijo anteriormente no es el de administrar ni coadministrar los negocios del ente societario.

Pero la no injerencia del comité de acreedores en la gestión del ente societario, no es del todo absoluta; puesto que el régimen de insolvencia obliga a que en los acuerdos de reorganización se debe incluir un código de Gestión Ética Empresarial, exigible al deudor como a los administradores, el cual trae como imperativo que cualquier operación relacionada con asociados y vinculados debe contar con la autorización previa del comité de vigilancia o de acreedores, en virtud del numeral 1° del artículo 78 ibídem.

Aunado a lo anterior, tampoco resulta propio aplicar tal restricción del comité de acreedores, en tanto que exista una operación en la que medie el otorgamiento de financiación a otro partícipe del grupo de empresas dentro del marco concursal, a través de las mecanismo previstos en el artículo 16 del Decreto 1749 de 20011, en 1Artículo 16.Financiación otorgada por un partícipe del Grupo de Empresas que sea objeto de un proceso de insolvencia a otro partícipe del Grupo de Empresas que también esté en insolvencia. El integrante o partícipe del Grupo de Empresas que sea objeto de un proceso de insolvencia podrá por decisión del promotor o liquidador en cada caso y con autorización del juez del concurso: 1. Proporcionar financiación a otro partícipe del mismo Grupo de Empresas que también sea objeto de un proceso de insolvencia. cuyo caso, si requerirá su autorización, siempre que se encuentre dentro de un contexto de grupo de empresas y que el acuerdo de financiación sea posterior a la celebración de la audiencia de confirmación del acuerdo de reorganización2, conforme lo previsto en el numeral 1° del artículo 78 de la Ley 1116 de 2006, en concordancia con lo prescrito en el artículo 17 del Decreto citado.

En los anteriores términos, se ha dado contestación a su consulta, en los plazos de ley, no sin antes advertirle que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

La Superintendencia de Sociedades emitió el Oficio 220-142239 del 23 de octubre de 2015, que tiene como referencia el intercambio accionario producto de una fusión por absorción.

Este es el texto completo del concepto de Supersociedades:

Me refiero a su escrito radicado con el número 2015-01-386290, mediante el cual formula una consulta que dice relación con el intercambio de acciones que se produce a raíz de un proceso de fusión por absorción y la eventualidad de que anta la desproporción patrimonial y la composición de capital de las sociedades, haya socios de la sociedad absorbida cuya participación no alcance a representar una unidad accionaria dentro de la absorbente.

Frente a esa circunstancia pregunta i) si es posible que un socio ostente la propiedad fraccionada de una acción ii) si existe algún tipo de excepciones a la regla de la indivisibilidad de las acciones iii) si necesariamente los socios de la compañía absorbida deben pasar a ser accionistas en la sociedad absorbente y iv) si es obligación de la absorbente implementar esos mecanismos.

Para los fines pertinentes es preciso remitirse a la regla establecida por el artículo 378 del Código de Comercio, según la cal las acciones son indivisibles. En este orden de ideas, el principio general es que no podrá haber fraccionamiento de acciones. A ese propósito, la mencionada norma prevé que si por cualquier causa legal o convencional una acción llegara a pertenecer a varias personas, estas deberán designar un representante común y único que ejerza los derechos inherentes a la calidad de accionistas.

En tal virtud es claro que no podrá haber ningún accionista propietario de una fracción de acción.

Ahora bien, es sabido que el intercambio de acciones en un proceso de fusión, se efectúa en razón de la contraprestación que deben recibir los accionistas de la sociedad absorbente a cambio de las acciones que poseían en la sociedad absorbida. En tal caso para obviar el fraccionamiento a que hubiere lugar, los accionistas titulares tendrían que negociar las fracciones de acciones con el fin de completar la unidad.

También es posible que la sociedad absorbente efectúe una nueva emisión de acciones con la finalidad de permitir que los accionistas poseedores de fracciones de acciones, suscriban las que sean necesarias para obtener la unidad en todas aquellas que resultaron ser de su propiedad como producto del proceso de fusión.

Sin perjuicio de lo anterior, el artículo 2º del Decreto 2688 del 23 de diciembre de 2014, que modifica disposiciones del Estatuto Tributario, de manera expresa dispone: “ Cuando en un proceso de fusión o escisión, de acuerdo con el mecanismo de intercambio, surjan fracciones de acción, y estas se paguen en dinero u otras especies y dichos pagos representen más del diez por ciento (10%) de las acciones o participaciones de las entidades resultantes o beneficiarias que reciba el socio, accionista o partícipe correspondiente, en el caso de las fusiones y escisiones adquisitivas; o del uno por ciento (1%) de las acciones o participaciones de las entidades resultantes o beneficiarias que reciba el socio, accionista o partícipe correspondiente, en el caso de las fusiones y escisiones reorganizativas; se entenderá que los respectivos socios o accionistas enajenaron sus acciones o participaciones en los términos del literal f) del numeral 5 de los artículos 319-4 y 319-6 del Estatuto Tributario sin que ello implique que la operación se trate como gravada respecto de las entidades participantes y los accionistas que recibieron acciones en los términos del literal c) del numeral 5 de los artículos 319-4 y 319-6 del Estatuto Tributario”-

En tal caso es obvio que los socios o accionistas de la sociedad absorbida que reciban en dinero el valor equivalente a las fracciones de acción que les correspondan en las circunstancias señaladas, no se convertirán accionistas de la misma.

En todo caso, se debe tener en cuenta que si como resultado del proceso de fusión se hubieran producido fracciones de acción, la sociedad deberá implementar la adopción de las medidas a que haya lugar, en orden a normalizar la situación en los términos del artículo 378 ya mencionado.

En los anteriores términos ha sido atendida su solicitud, no sin antes advertir que el concepto emitido tiene el alcance señalado por el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por la Ley 1755 del 30 de junio de 2015.

La Superintendencia de Sociedades emitió el Oficio 220-132770 del 07 de octubre de 2015, que tiene como asunto: reporte ante las centrales de riesgo de deudas a cargo de una sociedad en reorganización.

El siguiente es el texto completo del concepto de la Superintendencia de Sociedades:

Me refiero a su escrito radicado con el número 2015-01-384291, mediante el cual consulta lo siguiente:

1. ¿Hay lugar al reporteante las centrales de riesgo como consecuencia de las deudas generadas con ANTERIORIDAD a que la sociedad fuera aceptada en el proceso de reorganización?

2. En caso de que haya lugar al mismo, ¿el reporte debe hacerse con alguna marcación especial?Esto es, señalando alguna leyenda que indique que la sociedad se encuentra en proceso de reorganización?

3. ¿Qué pasa con el incumplimiento de las obligaciones que se generan con POSTERIORIDAD a la aceptación del cliente en el proceso de reorganización?

4. ¿Se podría hacer cobro de esas deudas?

5. ¿Hay lugar al reporte a centrales de riesgo en caso de que la sociedad incumpla con esas obligaciones causadas con POSTERIORIDAD a la aceptación en el proceso de reorganización?

6. ¿En este orden de ideas, ¿Cuál sería la suerte del contrato que suscribió con DIRECTV, un cliente que inició un proceso de reorganización?, esto, dado la naturaleza de los servicios que presa la compañía, y teniendo en cuenta que es un contrato de tracto sucesivo?

Aunque es sabido, no está demás advertir que este Despacho con fundamento en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido por la Ley 1755 del 30 de junio de 2015 emite los conceptos de carácter general y en abstracto a que haya lugar, con motivo de las consultas que le son formuladas sobre las materias de su competencia, mas no es la instancia para resolver, pronunciarse ni definir situaciones judiciales de sociedades que están siendo conocidas, seguramente dentro de un acuerdo de reorganización, razón por la cual sus respuestas no tienen carácter vinculante ni comprometen su responsabilidad.

No obstante lo anteriormente expuesto, resulta necesario efectuar las siguientes precisiones a la luz de lo dispuesto en la Ley 1116 de 2006, así:

DE LA FINALIDAD DE LOS ACUERDOS DE REORGANIZACIÓN:
Mediante oficio 220-108826 del 12 de agosto de 2015, esta Superintendencia se pronunció en relación con este tema, algunos de cuyos apartes se extraen a continuación: “(…)

De acuerdo con lo previsto en el artículo 1º de la Ley 1116 de 2006, El régimen judicial de insolvencia, tiene por objeto la protección del crédito y la recuperación y conservación de la empresa como unidad de explotación económica y fuente generadora de empleo, a través de los procesos de reorganización y de liquidación judicial, siempre bajo el criterio de agregación de valor.

El proceso de reorganización pretende a través de un acuerdo, preservar empresas viables y normalizar sus relaciones comerciales y crediticias, mediante su reestructuración operacional, administrativa, de activos o pasivos (…)

c) Ahora bien, tratándose de un proceso de reorganización, puede suceder que el deudor necesite recursos para continuar desarrollando su objeto social o para atender el pago de las obligaciones a su cargo, para lo cual podrá acudir a préstamos de terceros o de entidades financieras, según el caso, sin que exista restricción alguna al respecto, simplemente debe reunir los requisitos exigidos por uno u otros para su otorgamiento.

Es así como la filosofía del legislador en relación con los acuerdos de reorganización, es mantener las empresas activas, viables y con posibilidad de acceder al crédito financiero, por lo que, en principio, los reportes a las centrales de riesgo, no resultarían coincidentes con dicha filosofía, salvo las consideraciones que sobre el particular, esta Oficina, considera necesario realizar como se expone más adelante.

REPORTE A LA CENTRALES DE RIESGO

Al respecto, es preciso diferenciar tres situaciones a saber:
a. Obligaciones anteriores al acuerdo de reorganización: En relación con las obligaciones que hacen parte del acuerdo de reorganización es preciso señalar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley 1116 de 2006, deberán relacionarse las acreencias causadas u originadas con anterioridad a la fecha de inicio del proceso.

Pero dichas acreencias que ya se encuentran incumplidas al momento de la admisión no se entienden normalizadas por el hecho de que el deudor sea admitido al acuerdo de reorganización, toda vez que dicha circunstancia ocurrirá, únicamente cuando quiera que se logre la celebración de aquél.

En este contexto, si algún acreedor reportó al deudor a una central de riesgo, dicho reporte sería procedente a la luz de las normas que regulan el acuerdo de reorganización, pero el análisis deberá hacerse en conjunto con las disposiciones legales que regulan dicho reporte, respecto de lo cual esta entidad no tiene injerencia.

b. Celebración del acuerdo de reorganización: Si el acuerdo de reorganización logra celebrarse, quiere ello significar que las acreencias causadas con anterioridad, quedarán reguladas en cuanto a plazo, condiciones, etc., a los términos establecidos en aquél, el cual de conformidad con lo dispuesto en el artículo 40 ibídem es obligatorio para los ausentes, presentes y disidentes.

En este escenario y como bien lo señala el artículo 20 ibídem “A partir de la fecha de inicio del proceso de reorganización no podrán iniciarse ni continuarse demanda de ejecución o cualquier otro proceso de cobreo en contra del deudor…”

Esto quiere decir, que las acreencias objeto de dichos procesos deberán quedar incluidas en el acuerdo de reorganización, entendiendo con ello que la mora de las obligaciones se subsana con la suscripción del acuerdo, pues en este quedan pactadas las nuevas condiciones que regularán las obligaciones causadas con anterioridad.

Así pues, en opinión de esta Oficina, salvo las consideraciones adicionales que correspondan efectuar al Juez del Concurso, el reporte a una central de riesgo por concepto de dichas obligaciones de acuerdo con la filosofía del Legislador, no resultaría procedente, como quiera que se ha suscrito un acuerdo de pago entre el acreedor y el empresario.

C: Obligaciones posteriores al acuerdo de reorganización: Las obligaciones posteriores a la admisión al acuerdo de reorganización, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 71 de la Ley 1116 de 2006, son de pago de pago inmediato y preferente.

Dicha disposición legal establece: “Las obligaciones causadas con posterioridad a la fecha de inicio del proceso de insolvencia son gastos de administración y tendrán preferencia en su pago sobre aquellas objeto del acuerdo de reorganización o del proceso de liquidación judicial, según sea el caso, y podrá exigirse coactivamente su cobro, sin perjuicio de la prioridad que corresponde a mesadas pensionales y contribuciones parafiscales de origen laboral, causadas antes y después del inicio del proceso de liquidación judicial. Igualmente tendrán preferencia en su pago, inclusive sobre los gastos de administración, los créditos por concepto de facilidades de pago a que hace referencia el parágrafo del artículo 10 y el parágrafo 2° del artículo 34 de esta ley.”

En consecuencia, dichas obligaciones, de estar incumplidas, si serían susceptibles de ser reportadas ante una central de riesgos pues, el legislador además de establecer la exigencia de pago preferente, también consagró que podrán ser objeto de demanda ejecutiva.

CONTRATOS DENTRO DE LOS ACUERDOS DE REORGANIZACIÓN
Como bien lo indica en su escrito el artículo 21 de la Ley 1116 de 2006, señala: “Por el hecho del inicio del proceso de reorganización no podrá decretarse al deudor la terminación unilateral de ningún contrato, incluidos los contratos de fiducia mercantil y encargos fiduciarios con fines diferentes a los de garantía. Tampoco podrá decretarse la caducidad administrativa, a no ser que el proceso de declaratoria de dicha caducidad haya iniciado con anterioridad a esa fecha.

Los incumplimientos de obligaciones contractuales causadas con posterioridad al inicio de proceso de reorganización, o las distintas al incumplimiento de obligaciones objeto de dicho trámite, podrán alegarse para exigir su terminación, independientemente de cuando hayan incurrido dichas causales…”

Lo dispuesto en la norma señalada significa que por el hecho que el deudor inicie un proceso de reorganización, ningún contrato se puede terminar. Lo que podrá hacer el deudor es buscar una renegociación de mutuo acuerdo y, de no lograrse, solicitarle al Juez del Concurso la terminación.

En cuanto al incumplimiento de las obligaciones posteriores inherentes a dicho contrato si el deudor las incumple, además de ser causal de terminación de este, le serán aplicables al deudor las consecuencias señaladas anteriormente frente al no pago de este tipo de obligaciones, como fue expuesto en este oficio.

En este orden de ideas y con el fin de atender las inquietudes formuladas, es dable concluir, en el mismo orden en que fueron planteadas lo siguiente:

1. El reporte a las centrales de riesgo, por obligaciones causadas con anterioridad al acuerdo de reorganización sería jurídicamente procedente hasta tanto se logre la celebración del acuerdo, pues una vez esto ocurra, el acuerdo regulará las condiciones de dichas obligaciones y, por tanto no sería coincidente con la filosofía del legislador mantener un reporte que impediría el acceso al crédito.

2. Si el reporte procede, en consideración de esta Oficina sería necesario anunciar que el empresario está en acuerdo de reorganización.

3 y 4 Las obligaciones posteriores al acuerdo de reorganización son de pago inmediato, como lo establece el artículo 71 de la Ley 1116 de 2006 y, por ende, el acreedor puede exigir coactivamente su cobro.

5. Como quedó expuesto, las obligaciones posteriores al inicio del acuerdo de reorganización amén de ser susceptibles de demanda ejecutiva, también podrán ser del reporte a las centrales de riesgo, salvo las consideraciones a la luz de las normas que regulan dicho reporte.

6. En el caso expuesto, no es posible emitir un pronunciamiento específico sobre un contrato determinado, pero la premisa general es que los contratos no terminan por el hecho que el deudor inicie un proceso de reorganización en tanto que el incumplimiento respecto de las obligaciones que se causen con posterioridad, será causal de terminación del contrato, además de las consecuencias propias de este tipo de obligaciones, señaladas anteriormente.

Sin perjuicio de lo anteriormente expuesto, como quiera que en la consulta formulada se advierte la posible existencia de un acuerdo en reorganización en curso, se le sugiere dirigirse al Grupo de Reorganización de esta Superintendencia, que tiene a su cargo atender situaciones particulares, como la expuesta, caso en el cual deberán mencionarse todos los antecedentes a efectos que, el Juez del Concurso emita un pronunciamiento específico, de haber lugar a ello.

A través del Oficio 220-130489 del 28 de septiembre de 2015, la Superintendencia de Sociedades emitió un concepto sobre la prescripción de obligaciones laborales frente a insuficiencia de activos e inconvenientes por el no pago de las mismas dentro de una liquidación privada de una S.A.S.

El texto completo del concepto de Supersociedades es el siguiente:

Me refiero a su comunicación radicada con el número 2015- 01-368462, mediante el cual, previa las consideraciones allí expuestas, formula a esta Entidad una consulta sobre la prescripción de deudas laborales frente a la insuficiencia de activos e inconvenientes por el no pago de las mismas, en los siguientes términos:

a.- Si prescribe una deuda laboral dado que la sociedad no tiene activos para terminar de cancelar la suma ordenada en sentencia proferida por un juez laboral.

b.- Si la empresa inicia proceso de liquidación puede tener algún inconveniente ante el no pago de esta deuda laboral.

Sobre el particular, este Despacho se permite hacer las siguientes precisiones de orden legal:

i) Como es sabido, los derechos laborales contemplados en el Código Sustantivo de Trabajo prescriben a los tres años de haberse causado.

En efecto, el artículo 488 ibídem, preceptúa que “Las acciones correspondientes a los derechos regulados en este código prescriben en tres (3) años, que se cuentan desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible, salvo en los casos de prescripciones especiales establecidas en el Código Procesal del Trabajo o en el presente estatuto”. (El llamado es nuestro).

Por su parte, el artículo 489 ejusdem, consagra que “El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el empleador, acerca de un derecho debidamente determinado, interrumpe la prescripción por una sola vez, la cual principia a contarse de nuevo a partir del reclamo y por un lapso igual al señalado para la prescripción correspondiente”. (Se subraya).

Acorde con lo anterior, el Decreto 3135 de 1968, que prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales, señala en su artículo 41, que “Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual”. (El llamado por fuera del texto original).

Del estudio de las normas antes transcritas, se desprende, de una parte, que los derechos que adquiere un trabajador como producto de una relación laboral, en los términos del Código Sustantivo del Trabajo, no son eternos, sino que prescriben tres años después de haber causado o adquirido, y de otra, que la prescripción se interrumpe como consecuencia del reclamo escrito que el trabajador haga al empleador o ante la autoridad competente, de un derecho plenamente determinado. La interrupción de la prescripción opera por una sola vez por el mismo derecho sujeto a prescripción.

De otra parte, se observa que las obligaciones laborales no prescriben por el hecho de que la sociedad no tenga activos para cancelar la suma ordenada en sentencia proferida por un juez laboral, por cuanto, de un lado, la ley no previó dicha posibilidad, como no podría hacerlo, toda vez que las obligaciones reconocidas o admitidas dentro de un proceso de liquidación privada o voluntaria quedan sujetas a las resultas del mismo, es decir, que su pago se hará con la prelación y privilegios establecidos en la ley, y con los recursos obtenidos en la venta de activos.

Al respecto, el artículo 2492 del Código Civil preceptúa que “Los acreedores, con las excepciones indicadas en el artículo 1677, podrán exigir que se vendan todos los bienes del deudor hasta ocurrencia de sus créditos, incluso los intereses y los costos de la cobranza, para que con el producto se les satisfaga íntegramente, si fueren suficientes los bienes, y en caso de no serlo, a prorrata, cuando no haya causas especiales para preferir ciertos créditos, según la clasificación que se sigue…”. (Subraya el Despacho).

De lo expuesto, se concluye que la ley estableció una prelación de créditos para que ellos, en un momento determinado, se paguen en el orden legal establecido, ya que debido al privilegio unos acreedores se encuentran en situación más favorable que otros, por cuanto en una relación de pagos puede llegarse al evento que alguno o algunos de los créditos reconocidos sean totalmente satisfechos y que otros queden insolutos total o parcialmente.

Sin embargo, cuando haya obligaciones condicionales se hará una reserva adecuada en poder de los liquidadores para atender dichas obligaciones si llegaren a hacerse exigibles, lo que se distribuirá entre los asociados. La misma regla se aplicará en caso de obligaciones litigiosas, mientras termina el juicio respectivo (artículo 245 del Código de Comercio).

Lo anterior, significa que cuando un acreedor de una sociedad inicia un proceso de ejecución en contra de la misma, deberá solicitar al liquidador la constitución de una reserva para atender las resultas correspondientes al cumplimiento de la condición o de la sentencia o laudo respectivo.

En estos casos no se suspenderá la liquidación, sino que continuará en cuanto a los demás activos y pasivos. Terminada la liquidación sin que se haya hecho exigible la obligación condicional o litigiosa, la reserva se depositará en un establecimiento bancario.

ii) Ahora bien, puede suceder que dentro del aludido proceso liquidatario, no se constituyó la reserva para pagar las obligaciones condicionales o litigiosas, como tampoco existen activos para atender las mismas, en el primer evento, el liquidador debe responder por la omisión presentada y por los perjuicios a que haya lugar, en los términos del artículo 200 del Estatuto Mercantil, modificado por el artículo 24 de la Ley 222 de 1995; en el segundo caso, es decir, ante al insuficiencia de activos para atender la obligaciones laborales, no hay lugar a iniciar acción alguna contra la compañía, sus socios y el liquidador, pues, como antes se dijo, las obligaciones reconocidas o admitidas dentro de un proceso de liquidación, quedan sujetas a las resultas del mismo, y en tal virtud podría presentarse el caso de que algunos créditos podrían quedar totalmente satisfechos y otros insolutos total o parcialmente.

Cosa distinta, es cuando se trate de sociedades por cuotas o partes de interés y sean insuficientes los activos sociales para atender el pago del pasivo externo de la sociedad, los liquidadores deberán recaudar de los socios el faltante, si la responsabilidad de los mismos es ilimitada, o la parte faltante que quepa dentro de los límites de la responsabilidad de los asociados, en caso contrario.

Para tal efecto, los liquidadores tendrán acción ejecutiva contra los asociados y bastará como título ejecutivo la declaración jurada de los liquidadores. Los asociados podrán, no obstante, proponer como excepción la suficiencia de los activos sociales o el hecho de no haberse destinado estos al pago del pasivo externo de la sociedad por parte de los liquidadores (artículo 243 op. cit.).

En los anteriores términos, se da respuesta a su consulta, no sin antes advertir que la misma tendrá el alcance previsto en el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

La Superintendencia de Sociedades, a través del Oficio 220-130431 del 28 de septiembre de 2015, emitió un concepto sobre las sociedades por acciones simplificadas indicando que éstas deben tener libro de actas.

El texto del concepto completo es el siguiente:

Me refiero a su comunicación radicada con el número 2015-01-360836, mediante la cual pregunta que es un libro de actas de SAS, si existen varios tipos de libro de actas y cuáles, la función que cumple el libro de actas, si en las actas se pueden hacer modificaciones estatutarias de la sociedad y que norma fundamenta esta posibilidad; que procedimiento se debe realizar en caso de que el libro de actas de la sociedad se pierda o se deteriore y que norma así lo fundamenta.

Para responder las inquietudes por usted propuestas, sea lo primero informar acerca del concepto de libro de actas, para luego abordar las demás inquietudes:

(i). LIBRO DE ACTAS

Las actas son documentos donde se consignan los temas tratados y decididos en las reuniones de los órganos colegiados de las diferentes clases de personas jurídicas, sean éstas sociedades comerciales, civiles o entidades sin ánimo de lucro.

El Libro de actas tiene por finalidad dar testimonio de lo ocurrido en las reuniones de los órganos colegiados del ente, constituyéndose en el relato histórico, aunque resumido, de aspectos administrativos, económicos, jurídicos, financieros, contables, y en general los aspectos relacionados con el desarrollo del objeto social de la entidad.

Para que tengan valor probatorio, las actas deben estar firmadas por el presidente y el secretario o en su defecto por el revisor fiscal (Artículo 431 del Código de Comercio).

Las normas mercantiles establecen para las sociedades la obligación de llevar un libro debidamente registrado para anotar en orden cronológico las actas de las reuniones de la asamblea o de la junta de socios. En el mismo sentido, de acuerdo con el artículo 131 del Decreto 2649 del 29 de diciembre de 1993, se podrán asentar en un solo libro las actas de los órganos de dirección, administración y control, distinguiendo cada una con el nombre del órgano y una numeración sucesiva y continua para cada uno de ellos.

Los hechos que consten en las actas serán probados con copias de las mismas autorizadas por el secretario o por algún representante de la sociedad. Sin embargo, la copia o el acta correspondiente podrán ser tachadas de falsedad, en los términos del Artículo 189 del Estatuto Mercantil.

(ii). En el caso específico de las sociedades por acciones simplificadas, debe tenerse en cuenta que artículo 45 de la Ley 1258, dispone lo siguiente:

“Remisión. En lo no previsto en la presente ley, la sociedad por acciones simplificada se regirá por las disposiciones contenidas en los estatutos sociales, por las normas legales que rigen a la sociedad anónima y, en su defecto, en cuanto no resulten contradictorias, por las disposiciones generales que rigen a las sociedades previstas en el Código de Comercio. Así mismo, las sociedades por acciones simplificadas estarán sujetas a la inspección, vigilancia o control de la Superintendencia de Sociedades, según las normas legales pertinentes”.

De lo anterior, con claridad se infiere que la obligación de llevar libro de actas debe cumplirse en los términos previstos por el Código de Comercio y en tal virtud, conforme al mandato imperativo del artículo 195 ibídem en concordancia con el artículo 431 de la misma codificación, “La sociedad llevará un libro, debidamente registrado, en el que se anotarán por orden cronológico las actas de las reuniones de la asamblea o de la junta de socios. Estas serán firmadas por el presidente o quien haga sus veces y el secretario de la asamblea o de la junta de socios…” a su vez, de acuerdo con el artículo 431 del Código de comercio, “Lo ocurrido en las reuniones de la asamblea se hará constar en el libro de actas. Estas se firmarán por el presidente de la asamblea y su secretario o, en su defecto, por el revisor fiscal”

Cabe observar que con respecto a la obligación de llevar actas por parte de la sociedad por acciones simplificada con un solo accionista, este Despacho en el oficio 220-047901 del 1 de abril de 2015, expresó lo siguiente: “Para responder la inquietud respecto a la necesidad de seguir los parámetros previstos por el artículo 189 del Código de Comercio en la elaboración de las actas, es necesario remitirse al artículo 45 de la Ley 1258, por la cual se crearon las sociedades por acciones simplificadas, en el que se concluyó la obligatoriedad de elaborar actas para la sociedad de accionista único, con fundamento en los artículos 22 y artículo 37 de la Ley 1258 de 1995, que disponen lo siguiente:

“En las sociedades con accionista único las determinaciones que le correspondan a la asamblea serán adoptadas por aquel. En estos casos, el accionista dejará constancia de tales determinaciones en actas debidamente asentadas en el libro correspondiente de la sociedad.”; “Cuando se trate de sociedades por acciones simplificadas con único accionista, este aprobará todas las cuentas sociales y dejará constancia de tal aprobación en actas debidamente asentadas en el libro correspondiente de la sociedad”.

De lo expresado se infiere que en la SAS todas las decisiones del accionista único deben documentarse en un acta elaborada con sujeción a las reglas establecidas en el artículo 189 del Código de Comercio”.

Adicionalmente, es preciso indicar que si bien es cierto, decisiones tales como reformas estatutarias (artículo 29 de la Ley 1258), la transformación (artículo 31 ibídem) y la fusión abreviada (artículo 33 ídem), adoptadas por una sociedad por acciones simplificadas, deben constar en documento privado inscrito en el Registro Mercantil, la obligación de documentar en actas las decisiones sociales no excluye ningún tema y en tal virtud, el documento privado debe constar en un acta, o podría coincidir con esta.

Las normas en mención son las siguientes:

Artículo 29, Ley 1258 de 2008, dispone lo siguiente: “Reformas estatutarias. Las reformas estatutarias se aprobarán por la asamblea, con el voto favorable de uno o varios accionistas que representen cuando menos la mitad más una de las acciones presentes en la respectiva reunión. La determinación respectiva deberá constar en documento privado inscrito en el Registro Mercantil, a menos que la reforma implique la transferencia de bienes mediante escritura pública, caso en el cual se regirá por dicha formalidad”, basta en este caso que se haga constar en un documento privado o público según que la reforma implique transferencia de bienes mediante escritura pública.

Artículo 31, Ley 1258 de 2008, dispone lo siguiente: Transformación. Cualquier sociedad podrán transformarse en sociedad por acciones simplificada, antes de la disolución, siempre que así lo decida su asamblea o junta de socios, mediante determinación unánime de los asociados titulares de la totalidad de las acciones suscritas. La decisión correspondiente deberá constar en documento privado inscrito en el Registro Mercantil.

De igual forma, la sociedad por acciones simplificada podrá transformarse en una sociedad de cualquiera de los tipos previstos en el Libro Segundo del Código de Comercio, siempre que la determinación respectiva sea adoptada por la asamblea, mediante decisión unánime de los asociados titulares de la totalidad de las acciones suscritas.

Artículo 33, de la Ley 1258 de 2008, dispone: Fusión abreviada. En aquellos casos en que una sociedad detente más del noventa (90%) de las acciones de una sociedad por acciones simplificada, aquella podrá absorber a esta, mediante determinación adoptada por los representantes legales o por las juntas directivas de las sociedades participantes en el proceso de fusión.

El acuerdo de fusión podrá realizarse por documento privado inscrito en el Registro Mercantil, salvo que dentro de los activos transferidos se encuentren bienes cuya enajenación requiera escritura pública. La fusión podrá dar lugar al derecho de retiro a favor de los accionistas ausentes y disidentes en los términos de la Ley 222 de 1995, así como a la acción de oposición judicial prevista en el artículo 175 del Código de Comercio.

El texto del acuerdo de fusión abreviada tendrá que ser publicado en un diario de amplia circulación según lo establece la Ley 222 de 1995, dentro de ese mismo término habrá lugar a la oposición por parte de terceros interesados quienes podrán exigir garantías necesarias y/o suficientes.

(iii). En lo que corresponde a la forma de subsanar un hecho como la pérdida o deterioro de libros, es preciso tener en cuenta que el Decreto 2649 de 1993, prevé en su artículo 134 modificado por el artículo 28 de la Ley 962 de 2005, lo relacionado con la conservación y destrucción de libros y en su artículo 135, trata asuntos relacionados con la pérdida y reconstrucción de libros. Por su parte, el inciso segundo del artículo 132 del Decreto 2649 del 29 de diciembre de 1993, dispone lo siguiente:

“…La anulación de folios se debe efectuar señalando sobre los mismos la fecha y la causa de la anulación, suscrita por el responsable de la anotación con indicación de su nombre completo.”

Finalmente, es del caso observar que las normas sobre libros de comercio y sus efectos probatorios, se encuentran entre otras disposiciones, en el artículo 15 de la C. P, el Código de Comercio, Código de Procedimiento Civil y Decretos Reglamentarios 2649 y 2650 de 1993 (Ver Ley No. 1314 del 13 de julio de 2009- Por la cual se regulan los principios y normas de contabilidad e información financiera y de aseguramiento de información aceptados en Colombia, se señalan las autoridades competentes, el procedimiento para su expedición y se determinan las entidades responsables de vigilar su cumplimiento.), sin perjuicio desde luego de las instrucciones impartidas por la Superintendencia de Industria y Comercio, entidad competente para ejercer la vigilancia sobre las Cámaras de Comercio que cumplen con la obligación de llevar el registro mercantil.

En los anteriores términos su solicitud se ha atendido con los alcances del artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de Contencioso Administrativo, sustituido por la Ley 1755 del 30 de junio de 2015

La Superintendencia de Sociedades emtitó el Oficio 220-112070 del 26 de agosto de 2015, que tiene como asunto la no renovación de la matricula mercantil, la disolución de la sociedad y nombramiento del liquidador.

El texto completo del Concepto de Supersociedades es el siguiente:

Me refiero a su comunicación radicada en esta entidad con el número 2015-01- 324535, mediante la cual plantea la siguiente consulta:

“La Ley 1727 de 2014, en su artículo 31 numeral 1, establece que las sociedades comerciales y demás personas que hayan incumplido la obligación de renovar la matricula mercantil o el registro, según sea el caso, en los últimos cinco (5) años, quedara disuelta y en estado de liquidación. Cualquier persona que demuestre interés legítimo podrá solicitar a la superintendencia de sociedades o a la autoridad competente que designe un liquidador para tal efecto. Lo anterior sin perjuicio de los derechos legalmente constituidos de terceros.

1 En atención a lo anterior, solicito se me informe que se entiende por interés legítimo y que personas podrán tener este interés?.
2 Un socio podría solicitar la designación del liquidador.
3 Cuál es el medio idóneo para solicitar el nombramiento de liquidador?, es posible a través de comunicación por uno de los socios o es necesario que se haga Asamblea, se tome la decisión por todos los socios y se haga la solicitud anexando el acta?
4 Al elevar la solicitud ante la Autoridad competente para que se nombre el Liquidador, es posible que se sugiera el nombramiento de un liquidador escogido por la Asamblea o Junta de Socios?”.

Sobre el particular, me permito manifestarle que en ejercicio del derecho de petición, en la modalidad de consulta, la Superintendencia de Sociedades absuelve las mismas de manera general y en abstracto y no se pronuncia sobre situaciones de orden particular, razón por la cual sus conceptos en esta instancia no son vinculantes ni comprometen la responsabilidad de la entidad.

En consecuencia, es pertinente abordar desde dos frentes los temas objeto de la consulta, por un lado, los relativos a las consecuencias de la no renovación de la matricula mercantil, que acarrea la disolución de la sociedad, así como las personas legitimadas para solicitar la designación del liquidador y, por el otro lado, que dicha causal se adiciona a las consagradas en el artículo 218 del Código de Comercio.

En ese orden, en primer lugar sobre la renovación del registro mercantil de que trata el artículo 50, parágrafo 1 de la Ley 1429 de 2010, derogado por el artículo 31 de la Ley 1727 de 2014 (artículo 35), el interés legítimo y el trámite para la solicitud de la designación del liquidador, la Superintendencia de Sociedades mediante Oficio 220-000327 del 8 de enero de 2013, expuso las siguientes consideraciones:

“(…)”

“Al respecto, me permito informarle que el presupuesto legal contenido en el parágrafo del artículo 50 de la ley 1429 de 2010, establece una nueva causal de disolución de las sociedades que opera por ministerio de la ley y faculta a quien tenga un interés legítimo para solicitarle a la Superintendencia designar liquidador; sin embargo y comoquiera que la ley no señaló quien es el titular del interés legítimo, en desarrollo del principio de interpretación analógica de ley, podría darse aplicación al artículo 24 de la misma ley en el que frente a la imposibilidad de la asamblea o junta de socios para designar un liquidado,r se facultó a cualquiera de los socios para acudir a la Superintendencia en aras a que efectúe su designación.

Por lo anterior, a juicio de esta Oficina, en principio este interés legítimo, necesariamente lo tienen los socios, sin perjuicio de la posibilidad que eventualmente puedan tener otros interesados de acceder al trámite, siempre que a juicio de la Superintendencia de Sociedades, las pruebas presentadas los legitimen como tales.

En cuanto al trámite de la solicitud, es preciso observar que en el mismo citado artículo 24 de la ley, dispone que la referida designación se hará de conformidad con la reglamentación que para el efecto expida el Gobierno Nacional, en efecto, es del caso anotar que hasta hoy, el tema está en vías de ser reglamentado”.

Para los fines pertinentes a continuación se transcribe el texto del artículo 24 de la ley 1429:

“ARTÍCULO 24. DETERMINACIÓN DE LA CAUSAL DE DISOLUCIÓN DE UNA SOCIEDAD. Cuando la disolución requiera de declaración por parte de la asamblea general de accionistas o de la junta de socios, los asociados, por la mayoría establecida en los estatutos o en la ley, deberán declarar disuelta la sociedad por ocurrencia de la causal respectiva e inscribirán el acta en el registro mercantil.

Los asociados podrán evitar la disolución de la sociedad adoptando las modificaciones que sean del caso, según la causal ocurrida, siempre que el acta que contenga el acuerdo se inscriba en el registro mercantil dentro de los dieciocho meses siguientes a la ocurrencia de la causal.

Cuando agotados los medios previstos en la ley o en el contrato para hacer la designación de liquidador, esta no se haga, cualquiera de los asociados podrá acudir a la Superintendencia de Sociedades para que designe al liquidador. La designación por parte del Superintendente procederá de manera inmediata, aunque en los estatutos se hubiere pactado cláusula compromisoria.

La referida designación se hará de conformidad con la reglamentación que para el efecto expida el Gobierno Nacional”.

En segundo lugar, se parte de la base de que la disolución de la sociedad por no renovar la matricula mercantil, es una nueva causal que se adicionó a las causales de disolución consagradas en el artículo 218 de la Legislación Mercantil y por ende, el procedimiento liquidatorio debe seguir los parámetros señalados en los artículos 219 y siguientes del citado código.

Conforme lo anterior, es claro entonces que ocurrida la causal de disolución, el máximo órgano social debe necesariamente declarar disuelta la sociedad y dar cumplimiento a las formalidades establecidas para la reforma del contrato social, lo cual conlleva, como es obvio, nombrar al liquidador de la sociedad para que adelante el respectivo proceso liquidatorio.

De no llevarse a cabo dicho nombramiento, bien puede algún asociado, al tener interés legítimo según lo afirmado, acudir a la Superintendencia de Sociedades y elevar la petición correspondiente, acompañada del acta respectiva. La reglamentación sobre la designación referida no ha sido expedida.

En los anteriores términos su solicitud ha sido tramitada, no sin antes reiterar que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 28 de la Ley 1755 de 2015.