Mostrando artículos por etiqueta: Supersociedades

Mediante el Oficio 220-083548 del 03 de julio de 2015, la Superintendencia de Sociedades dio respuesta a una consulta que tenía como asunto la inversión extranjera, procedimiento de registro de inversión en divisas.

El texto del concepto completo es el siguiente:

Me refiero a su comunicación radicada con el número 2015-01-255234, mediante la cual pregunta acerca del procedimiento para obtener los derechos cambiarios por parte de un accionista extranjero que adquiere las acciones pertenecientes a un socio nacional Colombiano y, cuyo pago por parte del extranjero, se hace en divisas en el exterior o con los dividendos obtenidos por el socio extranjero, que aún no se han girado a su país de origen.

Al respecto, me permito manifestarle que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 del Código Contencioso Administrativo, la Superintendencia de Sociedades absuelve las consultas que se le formulen sobre temas relacionados con sus funciones de inspección, vigilancia y control y, en esa medida emite un concepto u opinión de carácter general sobre las materias de su competencia, que como es sabido es reglada y se circunscribe a las funciones que le asignan los artículos 82 y ss de la Ley 222 de 1995 y normas concordantes.

Así, cabe observar que en lo que corresponde a los asuntos de tipo cambiario, la Entidad ejerce las funciones relativas al cumplimiento del régimen cambiario en materia de inversión extranjera, inversión colombiana en el Exterior y Endeudamiento Externo, las que se cumplen dentro del grupo de Régimen Cambiario, relativas al Procedimiento sancionatorio.

No obstante lo expresado y sin perjuicio de la opinión del Banco de la República, por ser este autoridad cambiara por excelencia, a título ilustrativo, debe precisarse que los procedimientos relacionados con el registro de la inversión extranjera en Colombia, están contenidos en el capítulo 7, de la Circular DCIN 083 actualizada el 8 de noviembre de 2013, de cuya lectura se infiere que la operación planteada constituye una inversión extranjera directa en divisas, las que deben canalizarse a través del mercado cambiario mediante el diligenciamiento de la declaración de cambio por inversiones internacionales (Formulario No. 4), conforme a lo señalado en el punto 7.2.1.6 del citado Capítulo 7, o a través de cuentas de compensación caso en el cual deberá conservarse la información a disposición de la autoridad competente, sin que se requiera su envío al Banco de la República.

En cuanto a las utilidades percibidas por cada accionista como el fin propio del contrato de sociedad, en principio deben concretarse en dinero efectivo, salvo que de acuerdo con el artículo 455 del Código de Comercio, la asamblea con el voto del 80% de las acciones representadas, decida pagar el dividendo en forma de acciones liberadas de la misma sociedad, opción que le permite al inversionista extranjero incrementar su inversión, sin necesidad de reintegrar nuevas divisas al país. Cuando las utilidades se pagan en dinero, el socio extranjero con derechos cambiarios sobre las mismas, puede girarlas al exterior, de acuerdo con los procedimientos establecidos por el Banco de la República, por lo que le sugiero consultar la página web: www.bancorep.gov.co

Efectuadas las precisiones que anteceden, se concluye que el pago en el exterior de las acciones adquiridas por un socio extranjero; o el pago de las acciones con utilidades derivadas de la inversión extranjera registrada, no corresponden a los procedimientos de registro de inversión extranjera en divisas y en tal virtud, no le confieren al inversionista los derechos cambiarios sobre las nuevas acciones.

Ahora bien, el registro de las inversiones internacionales ante el Banco de la República, debe efectuarse por el inversionista o su apoderado, conforme a los procedimientos establecidos en el mencionado Capítulo 7 de la referida circular, para cuyo propósito debe presentarse una solicitud escrita, mediante los formularios de inversiones internacionales o las comunicaciones relacionadas con los trámites de registro, a la que se deberá anexar el documento que acredite el apoderamiento otorgado por el inversionista, el cual deberá cumplir con las formalidades previstas en la legislación colombiana en particular lo dispuesto en los artículos 65, 259 y 260 del Código de Procedimiento Civil y las demás normas que lo modifiquen o complementen.

De lo dicho se desprende que la sociedad emisora no tiene ninguna obligación frente al Banco de la República, relacionada con los trámites de registro de la enajenación de acciones adquiridas por un accionista extranjero.

Finalmente, es pertinente anotar que el régimen sancionatorio cambiario, al que se circunscribe la función de esta Superintendencia, está contenido en el Decreto 1746 de 1991, el que claramente establece en su artículo 2° lo siguiente: “La infracción cambiaria como transgresión de las disposiciones constitutivas del Régimen de Cambios, es una contravención meramente administrativa de las disposiciones vigentes al momento de la infracción, a la que corresponde una sanción coercitiva cuya finalidad es el cumplimiento de tales disposiciones”. En consecuencia, cualquier operación cambiaria que contravenga dicho régimen, es una infracción que podría ser objeto de sanción, previa valoración que se adelante dentro de la actuación administrativa correspondiente.

En los anteriores términos su solicitud se ha atendido con los alcances del artículo 25 del código contencioso administrativo

El Oficio 220-068777 del 20 de mayo de 2015 de la Superintendencia de Sociedades, da respuesta a una consulta elevada ante la entidad sobre la representación de cuotas sociales de un socio fallecido en la sociedad de responsabilidad limitada.

El texto completo del Oficio es el siguiente:

“Me refiero a su escrito radicado en esta entidad con el número 2015-01-161329 del 17 de abril de 2015, mediante el cual formula las siguientes consultas:

Pueden los socios de una sociedad de responsabilidad limitada nacional, que representan más del 80% del capital social:
- excluir a los herederos de un socio difunto que han permanecido inactivos por más de un año?
-cancelar los derechos contenidos en los títulos representativos de los que es titular uno de los socios que se ha mantenido inactivo por más de un año?
-modificar los estatutos para incluir causales de exclusión, tales como la inactividad de uno de los socios o sus herederos por un periodo de más de un año?
-modificar los estatutos sociales para incluir el procedimiento a seguirse en caso de muerte del socio difunto, incluso después de la muerte de dicho socio?
- adquirir las cuotas sociales de las que era titular el difunto, al valor comercial de dichas cuotas al momento del fallecimiento, entregando el monto, que sería en favor de los herederos, en manos del representante legal de la sociedad u otro órgano social, hasta que dichos herederos decidan recibir el pago?
-aprobar que se adelante un proceso de readquisición de las cuotas sociales del socio difunto, disponiendo que el monto a cancelar sea contabilizado por la misma sociedad y se entregue a los herederos cuando estos decidan recibir el pago?

Sobre el particular es necesario advertir que el derecho de petición en la modalidad de consulta, tiene por objeto conocer un concepto u opinión de la Entidad sobre las materias a su cargo y, por ende, sus respuestas en esta instancia son de carácter general y abstracto y, como tal, no son vinculantes ni comprometen la responsabilidad de la Entidad.

Efectuada dicha aclaración es pertinente realizar unas precisiones conceptuales en relación con los interrogantes formulados.

Continuidad de la sociedad con los herederos
El artículo 368 del Código de Comercio señala: “La sociedad continuará con uno o más herederos del socio difunto, salvo estipulación en contrario. No obstante, en los estatutos podrá disponerse que dentro del plazo allí señalado, uno o más de los socios sobrevinientes tendrán derecho a adquirir las cuotas del fallecido, por el valor comercial a la fecha de su muerte. Si no se llegare a un acuerdo respecto del precio y condiciones de pago, serán determinados por peritos designados por las partes. Si fueren varios los socios que quisieren adquirir las cuotas, se distribuirán entre ellos a prorrata de las que posean en la sociedad.”

Al respecto, esta Superintendencia mediante oficio No. Oficio 220-081909 del 10 de Junio de 2009 se pronunció en relación con el tema en mención, para lo cual basta traer a colación algunos de sus apartes:

“(…)

“2) Como es sabido, al momento de la muerte de una persona, la herencia se defiere a sus herederos por ley o testamento, por lo cual son llamados a aceptar o repudiar la herencia por ministerio de la ley, se les confiere la posesión legal de la herencia, que les permite administrar los bienes relictos de naturaleza mueble, pero no los faculta para disponer de los bienes inmuebles mientras no se verifique lo establecido por el artículo 757 del Código Civil, en cuanto se refiere al decreto de la posesión efectiva y el registro correspondiente.

“Acorde con lo anterior, la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, ha afirmado que “El heredero sin cumplir requisito alguno, sin animus o sin corpus o sin ambos elementos de pleno derecho entra a poseer la herencia aún sin saberlo, desde el momento en que ella le es deferida, es decir, desde el fallecimiento del de cujus, a menos que la institución del heredero haya sido bajo condición suspensiva” (CSJ Cas. Civil Sent. Agosto 16/73).

“En tal virtud, el heredero adquiere de esta manera el derecho real de herencia que le corresponde sobre la totalidad de los bienes relictos, sin que pueda establecerse que le corresponde derecho determinado alguno sobre cualquiera de los bienes en particular que conforman la herencia, sino hasta el momento de la partición y adjudicación de los mismos.

“Luego, en tanto se verifique el trámite de la sucesión del causante, los bienes herenciales son de la herencia y su administración o custodia corresponde al albacea o en su caso a todos sucesores o herederos a título universal de conformidad con las reglas consagradas en el artículo 1297 y siguientes del Código Civil, relativas a la administración de la herencia. En caso de sociedad conyugal, la administración se verificará conjuntamente con el cónyuge supérstite, según el caso, tal como lo dispone el artículo 595 del Código de Procedimiento Civil.

“En consecuencia, para efectos de obtener la titularidad de las cuotas del socio difunto, cualquiera de los interesados a que alude el artículo 1312 del Código Civil, deberá iniciar previamente el proceso de sucesión ante notaría conforme a lo dispuesto en el Decreto 902 de 1988 o ante el juez civil del circuito del domicilio del de cujus.

“3) Una vez proferida y en firme la sentencia de adjudicación de las cuotas sociales a los herederos del difunto, la sociedad procederá a inscribir en el respectivo libro de registro de socios a quienes se les hubiese adjudicado las cuotas sociales, y a partir de entonces adquirirán todos los derechos del fallecido en la sociedad, sin que haya lugar a intentar contra la referida sentencia ninguna acción por los socios sobrevivientes.

“(…)

“5) Al fallecer uno de los socios de una compañía de responsabilidad limitada, su cónyuge supérstite, puede ante tal hecho, representar las cuotas sociales de sus hijos menores, tal como lo prevé el artículo 40 del Decreto 2820 de 1974, así ella sea titular de las restantes cuotas en que se divide el capital social, toda vez que la ley no consagró ninguna limitación sobre el particular.

“(…)

7) La socia supérstite o cualquier interesado deben adelantar el proceso sucesoral, con el fin de obtener la titularidad de las cuotas correspondientes, sin que ello constituya, a juicio de este Despacho, una condición previa para la conversión de la sociedad en empresa unipersonal, toda vez que al darse la reducción del número de asociados a menos del requerido en la ley, la empresa podrá continuar funcionando como persona jurídica, siempre que dentro de los seis meses siguientes a dicha reducción, solemnice e inscriba en la Cámara de Comercio, la escritura pública por la cual la socia decidió la conversión a empresa unipersonal, la que deberá, se repite, contener las previsiones descritas en el artículo 72 de la Ley 222 de 1995. En caso contrario, deberá proceder a declarar la disolución de la sociedad dando cumplimiento a las formalidades exigidas para las reformas del contrato social e iniciar el proceso liquidatario.

“En consecuencia, mientras no sean adjudicadas las cuotas sociales del socio fallecido, en el registro mercantil, él continúa figurando como integrante del capital social de la compañía, por ende la única forma de acreditar que la sociedad continuará con los herederos, es a través de los estatutos sociales, indicando, de ser así, que en ellos no existe estipulación que prohíba tal hecho.

(…)

“No obstante lo anterior, se precisa que solamente con fundamento en la sentencia o documento notarial de adjudicación de las cuotas sociales del socio fallecido, procede la modificación en Cámara de Comercio del registro del capital social, por lo cual hasta no contar con el referido documento, no es procedente solicitar reforma alguna del registro de la participación del de cujus.

“(…)”

De la exclusión de socios en una sociedad de responsabilidad limitada
En relación con la exclusión de socios en las sociedades limitadas, la Entidad mediante oficio No 220-068462 del 11 de Junio de 2013, señaló:

“(…)

Así las cosas, se tiene que la exclusión tratándose de sociedades de responsabilidad limitada, se encuentra específicamente consagrada en los siguientes casos: a) cuando luego de agotado el procedimiento para ceder las cuotas sociales y ante la imposibilidad de cederlas, los demás asociados pueden optar por liquidar la sociedad o excluir al socio interesado en cederlas, evento en el cual más que una sanción, constituye una opción que posibilita la desvinculación voluntaria de la sociedad (artículo 365 C. de Co.) y b) cuando los asociados no hacen el aporte en la forma y época convenidos, la sociedad podrá entre otros arbitrios excluir al socio incumplido (artículo 125, ordinal 1º ídem).

“…de la lectura de los apartes del oficio transcrito resulta claro que, si bien la figura de la exclusión de socios resulta viable respecto de las sociedades de responsabilidad limitada, las circunstancia legales para la procedencia de la misma son taxativas, por lo que deberá evaluar si los hechos señalados en su escrito, se encuentran o no incluidos como causal para la referida exclusión...”

De las reformas estatutarias
El artículo 158 del Código de Comercio establece “Toda reforma del contrato de sociedad comercial deberá reducirse a escritura pública como que se registrará como se dispone para la escritura de constitución de la sociedad, en la cámara de comercio correspondiente al domicilio social al tiempo de la reforma.

Sin los requisitos anteriores la reforma no producirá efecto alguno respecto de terceros. Las reformas tendrán efectos entre los asociados desde cuando se acuerden o pacten conforme a los estatutos.”

Lo anterior quiere significar que los estatutos sociales son el marco regulatorio de las actuaciones de la sociedad, de manera tal que si surge la necesidad de regular un tema que no quedó plasmado en el convenio social, podrá consagrarse vía reforma estatutaria, la cual como señala la citada disposición legal, surte efectos frente a terceros a partir de la inscripción en el registro mercantil de la escritura pública que la contenga.

No obstante frente a los socios, producirá efectos a partir de la adopción de la decisión. Así pues, no es posible incluir nuevas cláusulas que regulen situaciones jurídicas ya consolidadas como se indica en su escrito.

Conclusiones
1. La exclusión de un socio en una sociedad de responsabilidad limitada únicamente procede en los casos expresamente señalados en la ley, dentro de los cuales no está la inactividad de los herederos del socio fallecido, a que hace referencia su escrito.

2. Como se expuso en la doctrina mencionada en el presente oficio, “…solamente con fundamento en la sentencia o documento notarial de adjudicación de las cuotas sociales del socio fallecido, procede la modificación en Cámara de Comercio del registro del capital social, por lo cual hasta no contar con el referido documento, no es procedente solicitar reforma alguna del registro de la participación del de cujus….”

3. Las reformas estatutarias únicamente producen efectos hacia el futuro, por lo cual no es posible que regulen situaciones jurídicas consolidadas.

4. El artículo 365 del Código de Comercio señalado en su escrito, únicamente resulta aplicable en materia de cesión de cuotas sociales.

5. Como bien lo señala el artículo 368 ibídem, el principio general es que ante el fallecimiento de un socio la sociedad continúa con los herederos, salvo que los estatutos sociales dispongan lo contrario e indica la misma disposición legal, que los estatutos podrán indicar que dentro del plazo que se señala en estos, los demás socios podrán adquirir las cuotas sociales del fallecido por el valor comercial a la fecha de su muerte, lo que supone, entonces que así se hubiese consagrado en el contrato social.

En este orden de ideas, como quiera que en los antecedentes expuestos en la consulta que ocupa la atención de esta Oficina, se indica expresamente que no se consagró ninguna cláusula en los estatutos sociales sobre el trámite a seguir ante el fallecimiento de un socio, a juicio de esta Oficina la compañía deberá continuar con los herederos reconocidos en proceso de sucesión, aún este se hubiese adelantado fuera de Colombia, sin que sea posible excluirlos, pues se reitera, las causales para proceder en este sentido, son taxativas, sin que sea dable a la Superintendencia hacer excepciones no consagradas en la Ley.

En los anteriores términos se ha dado respuesta a su solicitud no sin antes advertir que el alcance de este concepto se circunscribe a lo previsto en el artículo 25 del CCA”.

Mediante el Oficio 220-066308 del 12 de mayo de 2015, la Superintendencia de Sociedades dio respuesta a una consulta elevada ante la entidad referente a su facultad de inspección.

El texto del Oficio es el siguiente:

Me refiero a su comunicación presentada a través de la página web y radicada con el número de la referencia, mediante la cual en ejercicio del derecho de petición formula una serie de preguntas relativas a la facultad de inspección a cargo de esta Superintendencia y los sujetos sobre los cuales recae, todo en orden a establecer los requisitos que proceden para realizar la práctica jurídica (judicatura), de conformidad con el artículo 3 de la ley 1086 de 2006.

Sobre el particular se tiene que de conformidad con el artículo 189 (numeral 24) de la Constitución Política, corresponde al Presidente de la República la inspección vigilancia y control de las sociedades comerciales, en los términos establecidos en las normas vigentes.
Dicha facultad fue delegada en la Superintendencia de Sociedades como se puede observar del tenor de los artículos 82 y siguientes de la Ley 222 de 1.995, al prever que el Presidente de la República ejercerá por conducto de la Superintendencia de Sociedades la inspección, vigilancia y control de las sociedades comerciales.

1.- Frente a sus interrogantes, cabe señalar que la facultad de inspección, consiste según lo dispuesto en el artículo 83 de la citada ley 222, en la atribución que tiene la Superintendencia de Sociedades sobre cualquier sociedad comercial para solicitar, confirmar y analizar de manera ocasional, en la forma, detalle y términos que ella determine, la información que sea necesaria sobre la situación jurídica, contable, económica y administrativa de cualquier sociedad comercial no vigilada por la Superintendencia Financiera o sobre operaciones específicas de la misma. La Superintendencia de Sociedades, de oficio, podrá practicar investigaciones administrativas a estas sociedades, la inspección es realizada de manera ocasional.

Así las cosas, la inspección como se deduce de su definición, es una facultad discrecional de esta Superintendencia, que como tal, no crea ninguna obligación frente a las sociedades destinatarias y menos aún sujeta a periodicidad alguna, de suerte que la puede llevar a cabo cuando lo considere pertinente, o motivada por alguna circunstancia, cuya importancia así lo amerite.

2.- En lo que corresponde a los interrogantes relacionados con la expedición de una certificación para obtener la judicatura, es preciso despejar las dudas que surgen acerca de los conceptos inspección, vigilancia y control, habida consideración de los términos del artículo 3 de la Ley 1086 de 2006, que modificó el literal h) del numeral 1, artículo 23 del Decreto 3200 de 1979: “ARTÍCULO 3o. JUDICATURA AL SERVICIO DE LAS ENTIDADES SOMETIDAS A INSPECCIÓN, VIGILANCIA Y CONTROL DE CUALQUIERA DE LAS SUPERINTENDENCIAS ESTABLECIDAS EN EL PAÍS. Modifíquese el literal h) del numeral 1, artículo 23 del Decreto 3200 de 1979, el cual quedará así: “h) Abogado o asesor jurídico de entidad sometida a inspección, vigilancia y control de cualquiera de las Superintendencias establecidas en el país”.

Atendiendo que la ley no puede precaver todos los casos, ha sido criterio de esta Entidad acudir a la interpretación de las normas que gobiernan asuntos como el presente, con el fin único de encontrar su verdadero sentido, y de esta forma una respuesta.

“La función de inspección es entendida como la facultad ocasional de la entidad para solicitar, confirmar y analizar de manera ocasional, y en la forma, detalle y términos que ella misma establezca, cualquier tipo de información sobre la situación jurídica, contable, económica y administrativa de una sociedad comercial no vigilada por la Superintendencia Bancaria o sobre operaciones específicas de la misma (art. 83 Ley 222 de 1995).

Por su parte, la vigilancia comporta una función que podría llamarse permanente, consistente en velar porque las sociedades no sometidas al cuidado de otras superintendencias, en su formación, funcionamiento y desarrollo de su objeto social, se ajusten a la ley y sus estatutos (art. 84 ibídem). A esa vigilancia permanente están sometidas las sociedades que determine el Presidente de la República, (…) o las que el Superintendente indique por la ocurrencia de irregularidades prevista en la ley.

A su vez el control tiene lugar cuando se verifica de por sí una situación crítica en una sociedad no vigilada por otra Superintendencia, ante la cual esta entidad puede ordenar la adopción de los correctivos necesarios enderezados a subsanarla, y supone la expedición de un acto administrativo de carácter particular. (Art. 85 ídem).

Acorde con lo expuesto, podemos concluir sin mayores esfuerzos que el grado de fiscalización que ejerce esta entidad respecto a una sociedad, depende del hecho según el cual, entre mayor sea la dificultad por el que ella atraviesa, mayor la injerencia de esta Entidad y más relevantes los mecanismos de acción en orden a darle arreglo a los problemas presentados.

Por tanto, el término inspección no puede tomarse en sentido laxo para efectos de la judicatura; pues sería tanto como significar que el solo hecho de constituir una sociedad que no sea sujeta de vigilancia de otra superintendencia, automáticamente se ubicaría en los términos del Decreto 2150 de 1995. Situación diferente se predica de la vigilancia y control, en donde la Superintendencia de Sociedades verdaderamente tiene una injerencia real y efectiva en el ente económico.” ( Oficio 220-07375 marzo 01 de 2004).

Por lo anotado, la certificación para efectos de la judicatura supone verificar antes el carácter de la sociedad comercial de que se trate y, el estado de supervisión en el cual se encuentre frente a esta Entidad. En los anteriores términos su solicitud se ha atendido con los alcances del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Dando respuesta a una consulta de la entidad, la Superintendencia de Sociedades emitió el Oficio 220-062916 del 24 de abril de 2015, que tiene como tema la capitalización en sociedad por acciones, por virtud de una compensación.

El texto completo del Oficio es el siguiente:

Me refiero a su escrito radicado con el No. 2015-01-080652, mediante el cual consulta si en el caso en que la asamblea general de accionistas de una sociedad anónima apruebe una capitalización en virtud de la cual los accionistas se obligan a hacer un aporte en dinero, existiendo una cuenta por cobrar a favor de uno de ellos, por lo cual se decide que el aporte decretado sea pagado mediante la compensación de la acreencia que éste tiene a cargo de la sociedad, se entendería que dicho aporte es en dinero o en especie?

Sobre el particular, es preciso señalar que el mecanismo que plantea en su escrito, esto es, la compensación, constituye una de las formas de extinguir una obligación a favor del asociado, como lo señalan los artículos 1714 a 1723 del Código Civil.

Al respecto, basta traer a colación algunos apartes del oficio 220-109737 en el que se indicó:

(…)

2- La compensación como modo de extinción de las obligaciones.

(…)

La compensación es una figura prevista en la ley que consiste en la posibilidad de extinguir recíprocamente y hasta la concurrencia de sus valores, obligaciones de dos personas cuando ambas son deudoras una de otra y siempre que se cumplan los requisitos en ella establecidos.

Conforme a lo establecido en los artículos 1715 y 1716 del Código Civil, la compensación opera por el solo ministerio de le ley cuando se den los siguientes requisitos:

Que ambas partes sean personal y recíprocamente deudoras y acreedoras;
Que ambas deudas sean análogas, es decir, que ambas deudas sean de dinero, o de cosas fungibles o indeterminadas de igual género y calidad;
Que ambas obligaciones sean líquidas, es decir, que se conoce con exactitud su existencia y su monto, y,
Que ambas deudas sean actualmente exigibles.

(…)

Sin perjuicio obviamente de que la capitalización se haya efectuado con el lleno de las formalidades que los estatutos y la ley exigen para las sociedades anónimas, lo anterior permitiría inferir que si se cumplen los requisitos establecidos en la Legislación Civil, ya enunciados en el concepto citado, la sociedad no tendría que pagar entonces la deuda que tiene con el accionista, sino que la obligación quedaría extinguida por virtud de la compensación, pues aquél pagaría su aporte con su acreencia, lo que se traduce en un “aporte en dinero”, pues las dos obligaciones son monetarias.

En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida, no sin antes advertir que los efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

La Superintendencia de Sociedades dio respuesta a una consulta elevada ante la entidad que tiene como tema la distribución y pago de dividendos y tasa de cambio, mediante el Oficio 220-058148 del 22 de abril de 2015.

El texto del Concepto de Supersociedades es el siguiente:

Me refiero a su comunicación radicada con el número 2015-01-079310, en la que alude a una sociedad anónima que cuenta con inversionistas extranjeros y, donde la asamblea general de accionistas decretó “la distribución y pago de dividendos o utilidades dentro del año siguiente a la fecha en que fueron decretados”.

Bajo ese contexto solicita el concepto de este Despacho sobre la tasa de cambio aplicable a la situación, en los siguientes términos:

“¿Puede una Sociedad Anónima decretar el pago de dividendos a la tasa de cambio del día en que fue expedida la resolución que decreta los dividendos, aún cuando el pago efectivo se vaya a realizar dentro del año subsiguiente al decreto de los mismos?

¿Puede una Sociedad Anónima decretar el pago de dividendos a los socios teniendo como base la tasa de cambio del día en que efectivamente estos sean pagados y no la tasa de cambio del día en que fueron decretados por la Asamblea General de Accionistas?

¿Cuál es la legislación aplicable al caso en mención, teniendo en cuenta que la sociedad cuenta con Inversionistas Extranjeros?”.

Sobre el particular, es pertinente precisar que en ejercicio del derecho de petición en la modalidad de consulta, la Superintendencia de Sociedades emite los conceptos de carácter general a que haya lugar sobre las materias de su competencia, por lo que sus respuestas no tienen por objeto resolver situaciones de orden particular y concreto.

Anotado lo anterior se tiene que por regla general la distribución de utilidades en las sociedades mercantiles, debe estarse esencialmente a lo consagrado en el artículo 155 del Código de Comercio, modificado por el 240 de la Ley 222 de 1995, de acuerdo con el cual:

“Salvo que en los estatutos se fijare una mayoría decisoria superior, la distribución de utilidades la aprobará la asamblea o junta de socios con el voto favorable de un número plural de socios que representen, cuando menos, el 78% de las acciones, cuotas o partes de interés representadas en la reunión. Cuando no se obtenga la mayoría prevista en el inciso anterior, deberá distribuirse por lo menos el 50% de las utilidades liquidas o del saldo de las mismas, si tuviere que enjugar pérdidas de ejercicios anteriores”.

A su vez, el artículo 156 del Código de Comercio señala:
“Las sumas debidas a los asociados por concepto de utilidades formaran parte del pasivo externo de la sociedad y podrán exigirse judicialmente. Prestarán mérito ejecutivo el balance y la copia auténtica de las actas en que consten los acuerdos válidamente aprobados por la asamblea o junta de socios. Las utilidades que se repartan se pagarán en dinero efectivo dentro del año siguiente a la fecha en que se decreten, y se compensarán con las sumas exigibles que los socios deban a la sociedad” (Se resalta).

Por su parte, en cuanto la posibilidad de efectuar el pago de los dividendos a los asociados teniendo en cuenta la tasa de cambio, es preciso observar que el pago de los dividendos en Colombia se lleva a cabo en la moneda del país. Valga anotar que la tasa de cambio vigente, la representativa del mercado, es certificada por la Superintendencia Financiera de Colombia.

Ahora bien, si se refiere es a la tasa de cambio ente dos divisas, que es la tasa o relación de proporción existente entre el valor de una y la otra porque en la sociedad haya un porcentaje de inversión extranjera, es un asunto que le incumbe acordar directamente a los asociados y a la administración de la compañía, pues lo importante es que su pago se lleve a cabo dentro de los parámetros referidos anteriormente, sin que sea competencia de la Superintendencia de Sociedades pronunciarse al respecto.

En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida con los efectos descritos en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Mediante el Oficio 220-053745 del 21 de abril de 2015, la Superintendencia de Sociedades emitió un concepto sobre los libros libros que deben inscribirse en el registro mercantil y acta adicional.

El texto del concepto es el siguiente:

Me refiero a su escrito radicado con el número 2015-01-068416, por medio del cual pregunta a esta Superintendencia si se deben seguir inscribiendo en la cámara de comercio los libros de actas de juntas de socios o accionistas. Así mismo, qué requisitos y formalidades se exigen para las actas adicionales, particularmente si deben ser aprobada por el respectivo órgano o por la comisión designada para el efecto y/o firmadas por el total de los miembros del órgano, o por el presidente y secretario.

Sobre el particular es pertinente señalar que el artículo 175 del Decreto-Ley 0019 de 2012 reformó el artículo 28 del Código de Comercio y dispuso que deberán inscribirse en el registro mercantil “7. Los libros de registro de socios o accionistas y los de actas de asamblea y juntas de socios”. Luego, los libros a los que se se hace referencia en su consulta, sí deben continuar inscribiéndose en el registro mercantil.

Ahora bien, dispone el artículo 131 del Decreto 2649 de 1993 que cuando quiera que en las actas se pretenda incluir datos exigidos por la ley o el contrato que hubieren sido omitidos inadvertidamente, el presidente y secretario de la reunión elaborarán actas adicionales a la mencionada, suscritas por ellos, para suplir la referida omisión. Además, de acuerdo con la citada norma, en el evento que en dichas actas se tratare de aclarar o de hacer constar decisiones de los órganos, la aludida acta adicional deberá ser aprobada por el respectivo órgano o por las personas que este hubiere designado para el efecto, esto es, para su aprobación.

Lo anterior significa que en el segundo evento el acta adicional deberá ser sometida a la aprobación de la junta o asamblea, lo cual deberá ocurrir en otra reunión citada para el efecto, o bien, que deberá ser aprobada por las personas que hubieren sido designadas para su aprobación, esto es, por las mismas personas que hubieren integrado la comisión aprobatoria designada en la reunión que hubiere dado base a la elaboración del acta principal.

En los anteriores términos su solicitud se ha atendido, con el alcance señalado por el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Mediante el Oficio 220-046746 del 25 de marzo de 2015, la Superintendencia de Sociedades indicó que una sociedad no puede incorporar varias sucursales, reiterando lo dicho en el Oficio 220-065555 del 26 de agosto de 2010.

El texto del Oficio es el siguiente:

Me refiero a su comunicación radicada en esta entidad con el número 2015-01-035273, donde plantea la siguiente consulta:

“Mi empresa es extranjera y mi sucursal extranjera la registre en Arauca-Arauca, pero teniendo en cuenta el desarrollo que mi compañía ha logrado veo la oportunidad de crecimiento en otras ciudades del país, lo cual me lleva a su Entidad para que emitan concepto para aperturar otros establecimientos en otras ciudades, en la actualidad necesito registrar otra sucursal en la cámara de comercio de Villavicencio.

También agradezco que me colaboren con la siguiente inquietud:

Quiero modificar y complementar los estatutos con que la empresas se constituyó en Venezuela, puedo hacerlo?”.

Sobre el particular y atendiendo los términos de su consulta, es preciso diferenciar la situación que se presenta cuando una sociedad extranjera incorpora una sucursal en el territorio nacional para emprender negocios permanentes en Colombia y, cuando la misma sociedad abre un establecimiento de comercio en los términos del artículo 515 del Código de Comercio, hipótesis a las que esta Entidad se ha referido, entre otros a través del Oficio 220-065555 del 26 de agosto de 2010 cuyos apartes es pertinente transcribir:

“la obligación de las sociedades con domicilio principal en el exterior que realicen actividades permanentes en Colombia, es incorporar una sucursal en el país y fijarle como domicilio un lugar dentro del territorio nacional, sin perjuicio de la posibilidad de tener varios establecimientos de comercio u oficinas de negocios, tal y como se desprende del tenor literal del artículo 471 en concordancia con el artículo 474 ibídem.

“En este sentido el oficio 220-025319 del 17 de mayo, expresó lo siguiente: “En este orden de ideas y en forma consecuente con los planteamientos efectuados, se tiene que el hecho de atribuir a la sucursal una cierta autonomía operativa, para fines jurídicos, tributarios y contables, no desdibuja su naturaleza, como parte de una organización que por esta vía se descentraliza sin lograr una personificación nueva y distinta de la sociedad, de tal manera que así como una es la sociedad extranjera que se incorpora al país, una es la sucursal como instrumento a ravés del cual se materializa esta decisión; este presupuesto determina la imposibilidad legal que existe para incorporar otra sucursal en el país de la misma sociedad extranjera, establecida ésta para desarrollar las actividades propuestas dentro de la resolución de incorporación, como lo confirma el artículo 471 del Código de Comercio, cuando en forma expresa consagra que para emprender negocios permanentes en Colombia, la sociedad extranjera establecerá una sucursal con domicilio en el territorio nacional, en concordancia con el artículo 474 ibídem, cuando dispone que se tienen por actividades permanentes para efectos del artículo 471, …”abrir dentro del territorio de la República establecimientos mercantiles u oficinas de negocios aunque éstas solamente tengan un carácter técnico o de asesoría” (Numeral 1).

Por lo anterior, este Despacho reitera lo expresado en el oficio 220-05134 del 11 de agosto de 2003, en el siguiente sentido: “Las normas citadas permiten colegir que la obligación de las sociedades con domicilio principal en el exterior que realicen actividades permanentes en Colombia, es incorporar una sucursal en el país, exigencia derivada del tenor literal del citado artículo 471 y que confirma artículo 474 ibídem, cuando en forma ilustrativa señala algunos supuestos que determinan la realización de actividades permanentes en el país, entre los que prevé el de abrir dentro del territorio de la República establecimientos mercantiles u oficinas de negocios aunque éstas solamente tengan un carácter técnico o de asesoría, premisa de la que se deriva que aún en los eventos en que las oficinas de negocios o los establecimientos de comercio abiertos por la sociedad extranjera sean varios y/o se encuentren en distintos lugares del país, el deber es abrir una sucursal y fijarle como domicilio un lugar dentro del territorio nacional.” (la negrilla no es del texto).

Por su parte en el Oficio 220-037204 del 28 de mayo de 2008, nuevamente este Despacho, en respuesta a una solicitud de reconsideración de la posición anterior, concluyó lo siguiente: “Teniendo en cuenta las razones esgrimidas en el acápite inmediatamente anterior, a continuación se pasa a explicar punto por punto el por qué en concepto de este Organismo no resulta viable que una sociedad extranjera constituya mas de una sucursal en el país.

1 El criterio de la capacidad jurídica: Como quiera que quien detenta la capacidad es la sociedad extranjera como persona jurídica que es y no su sucursal, se ha de señalar que el permitir que se establezca más de una sucursal en el territorio nacional sería como admitir que la persona jurídica cuenta con más de una capacidad para adquirir derechos y contraer obligaciones, cuando en realidad dicho atributo de la personalidad es único e intransferible. No se concebiría por ejemplo que una sociedad extranjera con una sucursal adelantara el trámite de iquidación de los negocios en Colombia, y que con otra diferente de manera paralela adelantara operaciones propias de su objeto social.

2. El criterio del patrimonio social: Tal como aquí se manifestó, al no constituir una sucursal de sociedad extranjera una persona jurídica distinta a la de su matriz con un patrimonio autónomo e independiente, tampoco sería posible la incorporación de mas de una sucursal, ya que sencillamente no se configuraría una separación de patrimonios entre las distintas sucursales coexistente, pues en todo caso se trataría de un único patrimonio, cual es el de la sociedad extranjera, el que constituiría la prenda común de todos y cada uno de los acreedores localizados en Colombia. Incluso ante la hipótesis de dos sucursales, una en liquidación y otra en pleno desarrollo del objeto social de la compañía del exterior, el patrimonio de esta persona jurídica estaría afecto al pago de todas las obligaciones en el trámite liquidatorio.

3 El criterio del nombre social: En razón a que como se señaló la sucursal por no detentar la calidad de persona jurídica simplemente adopta el nombre de la sociedad extranjera, no resulta factible establecer más de una sucursal en la geografía nacional, ya que simple y llanamente todas las sucursales tendrían el mismo nombre sin que se pudiere identificar a cada una de ellas en el tráfico mercantil, con la incertidumbre e inseguridad que frente a terceros este hecho generaría.

Ello sin contar con la imposibilidad para la Cámara de Comercio de registrar una segunda o tercera sucursal con el mismo nombre de la primera, por virtud del control de homonimia que adelanta de conformidad con el artículo 35 del Código de Comercio.

4 El criterio de la obligación de llevarse una sola e integral contabilidad: Por razón de que la sociedad extranjera debe llevar su contabilidad en libros debidamente inscritos ante la Cámara de Comercio, y de forma tal que todos sus negocios y operaciones se registren en una única contabilidad, se ha de concluir que no resulta posible crear mas de una sucursal en Colombia, ya que si así se admitiere en todo caso no se podrían abrir contabilidades independientes como número de sucursales existieren. Lo anterior sin contar con la imposibilidad que existiría para que ante el supuesto de una sucursal activa y en funcionamiento y otra en liquidación, ambas pertenecientes a una misma sociedad extranjera, se pudiere llevar una sola contabilidad, ya que es muy diferente la contabilidad de una empresa en marcha a la de una empresa en liquidación, pues por ejemplo en este último evento los activos y pasivos se deben valuar a su valor neto realizable, los costos de los activos no se asignan mediante depreciación, los ingresos, gastos, cargos e impuestos no pueden ser diferidos (artículo 112 Dec. 2649 de 1993).

5. El criterio de la especialidad: Tal como se indicó en el punto III del presente oficio, el ordenamiento jurídico colombiano consagró en el Título VIII del Libro II del Código de Comercio un régimen especial para las sociedades extranjeras y por ende para las sucursales a través de las cuales aquellas emprenden negociospermanentes en el territorio nacional. De allí que si bien la sucursal reciba el tratamiento de un establecimiento de comercio, se ha de indicar que es un establecimiento de comercio que reviste ciertas particularidades que lo diferencian de la simple noción de establecimiento de comercio contenida en el artículo 515 del Estatuto Mercantil. Prueba de ello es que el legislador hubiere consagrado como causal de terminación de los negocios en el país, el hecho de que el capital asignado a la sucursal disminuya en un cincuenta por ciento (50%) o mas (artículo 490 C.Co), así como la circunstancia de que las sucursales de compañías extranjeras puedan acudir al trámite de procesos concursales, hoy en día al régimen de insolvencia (artículos 492 C.Co y 2º Ley 1116 de 2006).

Ratifica lo antes señalado el hecho de que el artículo 497 del Código de Comercio, determine que a las sucursales de sociedades extranjeras se les apliquen sin perjuicio de lo pactado en tratados o convenios internacionales, las disposiciones del Título VIII del Libro II del mencionado Código, y ante la falta de previsión en dicho Título las normas sobre sociedades comerciales, lo que denota el carácter subsidiario y supletivo de estas previsiones legales en lo que a sucursales de compañías extranjeras se refiere.

Las razones precedentes llevan de una parte a la conclusión de que fue la propia ley la que estableció las diferencias entre sucursales de sociedades extranjeras y sucursales como simples establecimientos de comercio, circunstancia esta que permite afirmar que no es la Superintendencia de Sociedades la que con el hecho de sostener que una sociedad extranjera solo pueda incorporar una sola sucursal al país, la que esté propiciando el desconocimiento del derecho a la igualdad entre nacionales y extranjeros o el principio de trato nacional que debe recibir la inversión del exterior en Colombia.

De otra parte, la premisa consistente en que las disposiciones sobre sociedades colombianas solo se aplican de forma subsidiaria y supletiva a las sucursales de compañías extranjeras (artículo 497 C.Co), significa que no resulta posible aplicar de manera directa las normas de sociedades nacionales a las sucursales de sociedades foráneas, como sería el caso del artículo 263 del Código de Comercio, razón por la cual, el argumento por cuya virtud si las sociedades colombianas pueden establecer varias sucursales dentro o fuera de su domicilio también se les debe permitir tal posibilidad a las compañías extranjeras, deja de tener soporte legal, si se tiene en cuenta que fue el artículo 471 del Ordenamiento Mercantil, norma esta de carácter especial y por consiguiente de aplicación preferente, el que señaló que las sociedades extranjeras debían tener una sucursal. En otras palabras, la previsión del citado artículo 471 excluye la posibilidad de que a las sociedades extranjeras se les aplique el artículo 263 sobre sucursales de compañías nacionales en lo que al número de establecimientos de comercio de tal naturaleza se refiere”.

Por las razones expuestas en el presente oficio, así como en los Oficios 220-51034 del 11 de agosto de 2003 y 220-025319 del 17 de mayo de 2007, esta Entidad ratifica la posición contenida en los citados pronunciamientos, en el sentido de que de acuerdo al ordenamiento jurídico colombiano, no es viable que una sociedad extranjera incorpore mas de una sucursal al país, sin perjuicio, claro está, de que pueda establecer otros establecimientos de comercio pero no a título de sucursal”.

Por su parte en cuanto a su última inquietud, es preciso tener en cuenta que la modificación de los estatutos de la sociedad extranjera, es competencia privativa del respectivo órgano social, en los términos y bajo los lineamientos que establezca la legislación del país de origen.

En los anteriores términos su solicitud ha sido atendida con los alcances previstos en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, no sin antes anotar que para una mayor información sobre los temas tratados, puede consultar la página web de esta entidad.

En el Oficio 220-047767 del 31 de marzo de 2015, la Superintendencia de Sociedades dio concepto sobre la responsabilidad solidaria de las empresas y apoderados en el régimen sancionatorio.

El texto completo del Oficio es el siguiente:

Me refiero a su escrito radicado en esta Entidad el pasado 19 de febrero con el número 2015-01-044146, mediante el cual alude al fallo proferido por el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Primera, del 29 de septiembre de 2011, que decretó la nulidad de la expresión “o apoderados y las empresas receptoras de la inversión”, contenida en el inciso segundo del artículo 5 del decreto 1844 de 2003, y bajo esa premisa consulta:

1. En qué casos son solidariamente responsables los apoderados o las sociedades receptoras de inversión de las obligaciones de las sociedades extranjeras? con base en qué normas?

2. En caso de que no haya responsabilidad solidaria por parte de los apoderados o sociedades receptoras de inversión respecto de obligaciones pendientes por parte de sociedades extranjeras, Cómo se hacen exigibles dichas obligaciones? Con base en qué normas?

Sobre el particular es necesario advertir que el derecho de petición en la modalidad de consulta, tiene por objeto conocer un concepto u opinión de la Entidad sobre las materias a su cargo, referidas en este caso a la función de velar por el cumplimiento del régimen cambiario en materia de inversión extranjera en Colombia, Colombiana en el Exterior y endeudamiento externo, teniendo en cuenta los presupuestos contenidos en el Decreto 1746 de 1991, que establece el ordenamiento administrativo sancionatorio cambiario.

Bajo ese presupuesto se tiene, que de acuerdo con la Ley 9 de 1991, por la cual se regula la materia de cambios internacionales, el numeral 2° del artículo 32 dispone. “Establecer el régimen sancionatorio de las infracciones a las normas que contempla esta ley y demás disposiciones que la desarrollen, en particular, el aplicable a los intermediarios del mercado cambiario, así como el procedimiento para su efectividad. Ese nuevo régimen tendrá un carácter estrictamente administrativo y en él no podrán fijarse penas privativas de la libertad personal”.

Por su parte el Decreto 1746 de 1991, que establece el régimen sancionatorio y el procedimiento administrativo cambiario a seguir por parte de esta Superintendencia, en su artículo 2° dispone lo siguiente: “La infracción cambiaria como transgresión de las disposiciones constitutivas del Régimen de cambios es una contravención meramente administrativa de las disposiciones vigentes al momento de la infracción a la que corresponde una sanción coercitiva cuya finalidad es el cumplimiento de tales disposiciones”.

A su vez, el Estatuto de Inversiones Internacionales contenido en el Decreto 2080 del 18 de octubre de 2000, modificado por el Decreto 1844 del 2 de julio de 2003, así como en las Circulares emanadas del Banco de la Republica, contemplan los procedimientos para efectuar el registro de cada una de las operaciones cambiarias, establecen los términos y la documentación requerida para llevar a cabo el registro entre otras, de las operaciones de Inversión Extranjera en Colombia e Inversión Colombiana en el Exterior.

Consecuente con lo anterior, frente a sus inquietudes es pertinente efectuar las siguientes precisiones:

1.- Atendiendo los alcances del fallo del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Primera, del 29 de septiembre de 2011, mediante el cual se decretó la nulidad de la expresión “o apoderados y las empresas receptoras de la inversión”, contenida en el inciso segundo del artículo 5 del decreto 1844 de 2003, esta Superintendencia no aplica la responsabilidad solidaria a los inversionistas, apoderados y la empresa receptora, dentro de las investigaciones administrativas cambiarias que adelanta.

2.- Para el efecto las normas contenidas en el Decreto 2080 del 18 de octubre de 2000 y sus modificaciones, así como en la Circular Externa DCIN-083 del 21 de noviembre de 2003 y sus modificaciones emanadas del Banco de la Republica, son las disposiciones previstas para el cumplimiento de las obligaciones del inversionista ante el Banco de la República.

En los anteriores términos se ha atendido su solicitud, no sin antes reitera que el presente oficio tiene los alcances del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo.

Mediante el Oficio 220-029307 del 11 de marzo de 2015 , la Superintendencia de Sociedades emitió un concepto sobre el derecho de inspección y la auditoría externa y préstamo a accionistas.

El texto del concepto es el siguiente:

Aviso recibo de su comunicación radicada bajo número 2015-01-022820, mediante el cual previa exposición de las circunstancias que se presentan al interior de la empresa E.S.P. que dice representar, formula los siguientes interrogantes:

1. La empresa está obligada a permitir las auditorías a un socio minoritario con una participación del 4% las veces y el tiempo que ella considere?

2. Se puede autorizar el otorgamiento de préstamos a los socios?

Frente sus planteamientos es preciso señalar, que por vía de consulta esta Entidad absuelve de manera general y abstracta las consultas que le son formuladas en los términos del Art. 28 del C.C.A. y en esa medida emite una opinión o un concepto sobre las materias de su competencia que no tiene carácter vinculante, ni compromete su responsabilidad.

Bajo ese presupuesto y haciendo abstracción de la situación particular que su solicitud describe procede efectuar las siguientes consideraciones a partir de la doctrina de la Entidad.

1.- Sobre el particular hay que remitirse a los artículos 447 del Código de Comercio y 48 de la Ley 222 de 1995, atendiendo que el derecho de inspección y una auditoría contable son diferentes; el primero es un Derecho mientras que la segunda es una herramienta para establecer, conforme a las previsiones legales, la realidad de la situación financiera, contable y administrativa, como se explica en el siguiente pronunciamiento realizado por esta Entidad en el oficio No 220-21510 del 29 de mayo de 2001 apartes del cual a continuación le transcribo:

“Lo primero que resulta conveniente precisar es que el derecho de inspección es un concepto eminentemente jurídico societario, mientras que la auditoría externa es un concepto contable. En ese sentido, si bien eventualmente guardan alguna relación de complementación en cuanto a su ejercicio, difieren sustancialmente respecto de su previsión legal.

En efecto, ha manifestado esta entidad que “el derecho de inspección es un derecho inherente a la calidad de socio, el cual se encuentra consagrado de manera expresa en los artículos 369 y 447 de la legislación mercantil y el artículo 48 de la Ley 222 de 1995, el cual consiste en la facultad de que disponen todos los asociados de una compañía de examinar, directamente o mediante persona delegada para tal fin, los libros y los comprobantes de la sociedad, con el fin de enterarse de la situación administrativa y financiera de la compañía en la cual realizaron sus aportes”.

En las sociedades comerciales, el derecho de inspección o de fiscalización individual, pertenece a la categoría de los inderogables; se trata de un derecho esencial del asociado pero no por ello se puede afirmar que tiene carácter absoluto frente a la compañía, pues los artículos 369, 379 numeral 4°, 422 y 447 del Código de Comercio y 48 de la Ley 222 de 1995 le señalan limitaciones temporales y de contenido.

Con anterioridad a la expedición de la Ley 222 de 1995, el ejercicio del derecho de inspección fue objeto de controversia doctrinal y de interpretación legal, en cuanto a sus alcances y limitaciones, pero el artículo 48 de la citada Ley determinó sus límites respecto a la materia misma sobre la cual se ejerce dicha facultad, restringiendo el acceso de los asociados en general a los documentos que contengan información sobre secretos industriales (empresariales), así como aquellos que de ser divulgados puedan ser utilizados en detrimento de la sociedad.”

(“…”)

“Como se trata de una labor de fiscalización con finalidades puramente informativas, los socios no están facultados para hacer anotaciones de ninguna clase sobre los documentos facilitados ni para conocer y mucho menos difundir la información amparada con reserva documental, como los secretos técnicos, industriales o de política comercial ni entorpecer la marcha administrativa de la gerencia.

Ahora bien, en lo que respecta a las normas de auditoría generalmente aceptadas, la Ley 43 de 1990, si bien no trae una definición del concepto “auditoría externa”, su artículo 7° dispone que aquellas son las que se relacionan con las cualidades profesionales del contador público, con el empleo de su buen juicio en la ejecución de su examen y en su informe referente al mismo.

En conclusión, se trata de un trabajo técnicamente elaborado por personas que tengan entrenamiento adecuado y estén habilitadas legalmente para ejercer la Contaduría Pública en Colombia, con base en evidencia válida y suficiente, por medio de análisis, inspección, observación, interrogación, confirmación y otros procedimientos de auditoría, con el propósito de allegar bases razonables para el otorgamiento de una opinión sobre los estados financieros sujetos a revisión.

En ese orden de ideas resulta desacertado pretender realizar una comparación o asimilación conceptual entre ambas figuras, como quiera que la primera de ellas tiene la connotación de DERECHO, mientras la segunda es una herramienta para establecer, conforme a las previsiones legales, la realidad financiera, administrativa y contable de la sociedad.

Si bien desprevenidamente podría pensarse que en ejercicio del derecho de inspección cualquier socio estaría facultado para contratar la ejecución de una auditoría externa para “enterarse de la situación administrativa y financiera de la compañía en la cual realizaron sus aportes”, para este despacho resulta absolutamente claro que ello es improcedente, como quiera que la finalidad y los escenarios en que pueden y deben darse difieren sustancialmente.

En efecto, el derecho de inspección o de fiscalización individual tiene una finalidad esencialmente informativa para el socio, mientras que por medio de una auditoría interna se persigue la obtención de una opinión calificada por parte de un especialista, atendiendo a sus calidades profesionales y a criterios y procedimientos señalados en la ley, cuya práctica compete directamente al máximo órgano social ordenarla, ya sea por su propia iniciativa o en atención a la solicitud motivada de algún o algunos socios, pues, la eventual contratación y ejecución de una auditoría externa por parte de un socio, justificada en el derecho de inspección que le asiste, desborda los límites y alcances previstos en la ley para su ejercicio.

Mientras el derecho de inspección apunta a satisfacer un interés individual de información, la auditoría externa se dirige al cumplimiento de un interés colectivo por contar con una opinión técnica sobre los estados financieros”.

2.- En lo que atañe al otorgamiento de préstamos a los socios, igual procede remitirse a los apartes pertinentes del Oficio 220-15670 del 11 de marzo de 2007, a través del cual este Despacho se ocupó del tema.

En cuanto a realizar préstamos a los socios, independientemente de que los destinatarios sean los socios o los terceros, para que una sociedad pueda efectuar una actividad ésta debe estar comprendida en su objeto social, toda vez que su pacidad jurídica se circunscribe al desarrollo del mismo, tal como lo establece el artículo 99 que establece:

“Art. 99. La capacidad de la sociedad se circunscribirá al desarrollo de la empresa o actividad prevista en su objeto.”… En cuanto al tema del objeto social esta Superintendencia se pronunció en oficio 220-030115 del 15 de junio de 2005 en los siguientes términos:…”resulta importante indicar que el objeto social de una compañía, además de determinar su capacidad para celebrar actos o contratos, circunscribiendo las actividades a lo que el mismo prevé, es entendido como el conjunto de operaciones que aquella propone realizar en ejercicio de una actividad económica.

En este sentido, el Código de Comercio admite, dentro de los límites de la capacidad en las sociedades mercantiles, la realización de tres clases de actos:
a. Los determinados en las actividades principales previstas en el objeto social.
b. Aquellos relacionados en forma directa con esas operaciones.
c. Y los que tienen como finalidad ejercer los derechos y cumplir las obligaciones legales y convencionales derivadas de la existencia y actividad de la sociedad.

En tal entendido, tenemos que mientras los actos enunciados en los dos primeros literales refieren a la finalidad o actividad de la sociedad, razón por la que están íntimamente relacionados; los descritos en el tercero, si bien ajenos al objeto social, son importantes para la empresa, pues a través de ellos ejerce sus derechos o cumple las obligaciones derivadas de la existencia y actividad de la sociedad, verbi gratia: contratos de trabajo, asesoría, convenciones laborales, etc.

En síntesis, la noción de objeto social se circunscribe al contenido de la actividad económica organizada que desarrolla la sociedad, por lo que los actos que llegue a ejecutar deben observarse en relación con aquel, y cualquier extralimitación no sólo viola los estatutos, sino del mismo modo compromete la responsabilidad de los administradores que ejecutan actos en ultra vires del citado objeto.

En este orden de ideas a la consulta formulada, tenemos:
A. Una sociedad del Sector Real no puede ejecutar actos de captación y colocación de dineros entre sus socios y terceros, cuando aquello pretenda adelantarse como actividad principal, pero puede prestar dinero a los asociados cuando ello tenga relación de medio a fin con el objeto social.

B. Con relación al mutuo como actividad accesoria, esta Superintendencia ha dicho: “Es claro, entonces, que las sociedades comerciales no pueden pactar el mutuo como actividad principal y convertirse en intermediarios financieros sin autorización de la Superintendencia Bancaria (hoy Financiera). Es también evidente que las sociedades mercantiles pueden pactar el mutuo como acto accesorio o secundario en desarrollo del objeto social, pero esta estipulación accesoria no significa que los órganos sociales de administración o dirección puedan autorizar préstamos a favor de los asociados, que no estén determinados en las actividades principales, o que no tengan relación directa con el objeto social principal, o que no se deriven de la existencia o actividad de la sociedad”.

Adicionalmente en oficio 220-62034 del 30 de septiembre de 2000 se dijo:
Es por tanto, la relación de medio a fin (teleológica), uno de los primeros presupuestos que una actividad no prevista en el objeto principal debe cumplir para aceptarse como propia de la actividad de la empresa.

Sin embargo se repite, tal principio no es el único determinante para el análisis sobre el respeto al principio de la especialidad de las sociedades comerciales, pues es indispensable además verificar el mantenimiento del patrimonio y el privilegio del cumplimiento de las obligaciones adquiridas en desarrollo del objeto principal.

Y, es que no puede aceptarse amén del desarrollo del objeto secundario, que el administrador tome parte del efectivo y lo coloque de manera imprudente produciendo un deterioro patrimonial, ya que la primera de sus obligaciones antes de efectuar cualquier operación es evaluar en forma detenida el riesgo que recae sobre la misma con miras, esencialmente, a preservar los activos de la sociedad, que en últimas son la prenda general de los acreedores.

Así mismo la entrega a título de mutuo de la liquidez de la empresa, no puede desplazar el cumplimiento de sus obligaciones ordinarias y exigibles pues privilegiar actividades meramente accesorias relacionadas con la empresa sobre el cumplimiento de las acreencias adquiridas en desarrollo del objeto social, iría en contravía de las facultades asignadas a los administradores que están, en primer término, circunscritas, a los actos y contratos comprendidos dentro del objeto social o que se relacionen directamente con la existencia y el funcionamiento de la sociedad (inciso 2 del artículo 196 C.Co)”.

“…De lo expresado se concluye que la regla general es que está prohibido hacer préstamos a los socios, solamente en casos excepcionales podría concederse, siempre que esté pactado como una actividad en desarrollo del objeto social y demostrada la relación de medio a fin con el objeto principal; porque de lo contrario se estaría incurriendo en una extralimitación de funciones que haría responsable en forma personal al administrador que lo autorice; por lo tanto no puede hablarse de fondos para realizar estos préstamos ni establecerse una reglamentación que determine a quien le corresponde autorizarlos”.

En los anteriores términos su solicitud se ha atendido con los efectos contemplados en el artículo 28 del Código Contencioso Administrativo.

La Superintendencia de Sociedades emitió un concepto sobre la conformacion grupos empresariales- matrices y subordinadas entidades sin animo de lucro y/o sociedades con animo de lucro.

El texto completo del concepto es el siguiente:

“OFICIO 220-017816 DEL 24 DE FEBRERO DE 2015

Aviso recibo de su escrito radicado en esta Entidad con el número de la referencia, mediante el cual en ejercicio del derecho de petición formula los siguientes interrogantes:

1. De conformidad con la normatividad vigente, puede existir o conformarse un grupo empresarial solo entre entidades sin ánimo de lucro (Matriz y subordinadas).

2. De conformidad con la normatividad vigente, puede existir o conformarse un grupo empresarial donde indistintamente de la jerarquía, concurran entidades sin ánimo de lucro y sociedades con ánimo de lucro?

3. Si la respuesta a la primera pregunta fue afirmativa, ¿De conformidad con la normatividad vigente, puede una entidad sin ánimo de lucro ser la matriz de un grupo empresarial y las subordinadas ser sociedades con ánimo de lucro?

El tema del marco jurídico en el que se encuentra regulada la conformación de grupos empresariales-matrices y subordinadas referidas, ha sido abordado por esta Superintendencia, en diversas oportunidades, entre ellas en el Oficio 220- 004390 del 20 de enero de 2014, cuya parte pertinente viene al caso transcribir a continuación:

“Al respecto, es del caso observar que de acuerdo con el artículo 260 del Código de Comercio, modificado por el artículo 26 de la Ley 222 de 1995, “Una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o controlante, bien sea directamente, caso en el cual aquella se denominará filial o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz, en cuyo caso se llamará subsidiaria”.

La doctrina vigente con respecto a la naturaleza jurídica de las entidades vinculadas en la situación de control o de grupos empresariales, ha sido objeto de una evolución normativa, en la medida en que la actividad legislativa ha asumido paulatinamente la responsabilidad de reflejar la realidad de las relaciones económicas inherentes a sus protagonistas.

La fórmula utilizada en el Código de Comercio, fue modificada por la Ley 222 de 1995, por medio de la cual se subrogaron los artículos 260 y siguientes del Código de Comercio, en cuanto que en esta ocasión fueron incluidos otro tipo de sujetos en la relación de vinculación.
De esta manera, se estableció en el artículo 26 de la citada norma lo siguiente:

“ARTICULO 26. SUBORDINACIÓN. El artículo 260 del Código de Comercio quedará así: “ARTICULO 260. Una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o controlante, bien sea directamente, caso en el cual aquélla se denominará filial o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz, en cuyo caso se llamará subsidiaria. Se aprecia cómo, inicialmente, el legislador de 1995 reitera el concepto de subordinación referido a la sociedad como sujeto pasivo de la relación y da un giro en relación con la controlante para señalar que este sujeto puede ser otra sociedad u “otras personas”.

Más adelante, los parágrafos primero y segundo del artículo 27 ibídem, resultan más explícitos al reconocer la posibilidad de que la matriz sea una persona natural o jurídica de naturaleza no societaria, según se lee:

“PARAGRAFO lo. Igualmente habrá subordinación, para todos los efectos legales, cuando el control conforme a los supuestos previstos en el presente artículo, sea ejercido por una o varias personas naturales o jurídicas de naturaleza no societaria, bien sea directamente o por intermedio o con el concurso de entidades en las cuales éstas posean más del cincuenta por ciento (50%) del capital o configure la mayoría mínima para la toma de decisiones o ejerzan influencia dominante en la dirección o toma de decisiones de la entidad.

“PARAGRAFO 2°. Así mismo, una sociedad se considera subordinada cuando el control sea ejercido por otra sociedad, por intermedio o con el concurso de alguna o algunas de las entidades mencionadas en el parágrafo anterior".

Pero en esta oportunidad, llama la atención que el legislador introduce el vocablo “entidades” para referirse a aquellas personas naturales o jurídicas de naturaleza no societaria que pueden existir en calidad de controlantes de cara a la relación de vinculación.

Lo propio ocurre en la novedad que implementa el artículo 28 ibídem, con respecto a la existencia de Grupo Empresarial:‘ARTICULO 28. GRUPO EMPRESARIAL.

Habrá grupo empresarial cuando además del vínculo de subordinación, exista entre las entidades unidad de propósito y dirección.

“Se entenderá que existe unidad de propósito y dirección cuando la existencia y actividades de todas las entidades persigan la consecución de un objetivo determinado por la matriz o controlante en virtud de la dirección que ejerce sobre el conjunto, sin perjuicio del desarrollo individual del objeto social, o actividad de cada una de ellas.

“Corresponderá a la Superintendencia de Sociedades, o en su caso a la de Valores o Bancaria, determinar la existencia del grupo empresarial cuando exista discrepancia sobre los supuestos que lo originan.” (Subrayas no son del texto)Sin embargo, en esta norma ya se produce un avance fundamental que ha pasado esapercibido en la teoría de conglomerados, puesto que en esta oportunidad se utiliza indistintamente la alocución “entidades” para referirse tanto a la matriz como a la subordinada en función de vinculación.

Pero este avance persiste y se acentúa en el artículo 29 ibídem, al referirse nuevamente al vocablo genérico “entidades” tanto para la parte controlante como para la subordinada en la vinculación:

“ARTICULO 29. INFORME ESPECIAL. En los casos de grupo empresarial, tanto los administradores de las sociedades controladas, como los de la controlante, deberán presentar un informe especial a la asamblea o junta de socios, en el que se expresará la intensidad de las relaciones económicas existentes entre la controlante o sus filiales o subsidiarias con la respectiva saciedad controlada.

“Dicho informe, que se presentará en las fechas señaladas en los estatutos o la ley para las reuniones ordinarias, deberá dar cuenta, cuando menos, de los siguientes aspectos:

“1. Las operaciones de mayor importancia concluidas durante el ejercicio respectivo, de manera directa o indirecta, entre la controlante o sus filiales o subsidiarias con la respectiva sociedad controlada.

“2. Las operaciones de mayor importancia concluidas durante el ejercicio respectivo, entre la sociedad controlada y otras entidades, por influencia o en interés de la controlante, así como las operaciones de mayor importancia concluidas durante el ejercicio respectivo, entre la sociedad controlante y otras entidades, en interés de la controlada, y“3. Las decisiones de mayor importancia que la sociedad controlada haya tomado o dejado de tomar por influencia o en interés de la sociedad controlan te, así como las decisiones de mayor importancia que la sociedad controlante, haya tomado o dejado de tomar en interés de la sociedad controlada;

“La Superintendencia de Sociedades, o en su caso la de Valores o Bancaria, podrá en cualquier tiempo, a solicitud del interesado, constatar la veracidad del contenido del informe especial y si es del caso, adoptar las medidas que fueren pertinentes.” (Subrayas no son del texto).

No se trata de simples alusiones idiomáticas desprovistas de consecuencias jurídicas, pues en estos apartes cuando la ley se refiere a otras “entidades” lo hace refiriéndose a las subordinadas, tal como se puede percibir de la simple lectura de las normas transcritas.

Si el legislador hubiese querido restringir el concepto de subordinadas exclusivamente a sociedades comerciales, no se habría modificado la estructura genérica utilizada reiteradamente en otras estructuras normativas.

La apertura conceptual adoptada por el legislador es total y consistente en involucrar en la expresión “entidades” no solo a las entidades configuradas como sociedades comerciales, sino a sujetos de naturaleza no societaria, de comprobada relevancia económica, tanto en calidad de matriz como en calidad de subordinada, reconociendo de esta manera la realidad de las relaciones económicas en este tipo de estructuras de mercado.

Al final del ejercicio descubre el investigador que el legislador ha avanzado sustancialmente de la perspectiva formal al énfasis en la actividad económica organizada relevante en su intensidad y realidad para la economía del país.

Poco a poco se va asociando el concepto de “otras entidades” con el concepto de toda actividad económica organizada, buscando con ello la realidad de las operaciones de mercado en el conglomerado.

El artículo 31 de la Ley 222 es eficiente en expresar la importancia de identificar la situación de control en su mayor intensidad frente a cada operación económica relevante, pero esta vez se aproxima con claridad inusitada a la realidad de las operaciones de mercado, en el terreno de la expresión de la posición dominante en perjuicio del Estado, de los socios de las sociedades vinculadas o de terceros, facultando a las entidades de vigilancia y control para intervenir de manera plena y directa en tales operaciones.

ARTICULO 31. COMPROBACION DE OPERACIONES DE SOCIEDADES SUBORDINADAS. El articulado del Código de Comercio quedará así:ARTICULO 265. Del Código de Comercio.

Los respectivos organismos de inspección, Vigilancia o control, podrán comprobar la realidad de las operaciones que se celebren entre una sociedad y sus vinculados. En caso de verificar la realidad de tales operaciones o su celebración en condiciones considerablemente diferentes a las normales del mercado, en perjuicio del Estado, de los socios o de terceros, impondrán multas y si lo considera necesario, ordenarán la suspensión de tales operaciones. Lo anterior, sin perjuicio de las acciones de socios y terceros a que haya lugar para la obtención de las indemnizaciones correspondientes.

A esta altura del desarrollo normativo no interesa el vehículo jurídico utilizado ni la naturaleza jurídica de la subordinada, sólo interesa la actividad económica organizada que no es otra cosa que la empresa misma en su concepción primigenia.

Se cierra entonces el círculo donde la teoría y el pensamiento formal se encuentran con la experiencia y la realidad en materia de conglomerados y grupos económicos según la cual en la configuración de las constelaciones de relación entre vinculados aparecen tanto en la parte activa de las controlantes como en la parte pasiva de las subordinadas, entidades de naturaleza societaria y no societaria, que reflejan una indudable actividad económica organizada.

Tal incorporación comporta todo tipo de consecuencias en la conformación de la real estructura de la vinculación, tanto en materia de revelación para el mercado como en la real posición jurídica de la matriz no solo frente a las sociedades subordinadas sino frente a toda actividad organizada que le esté sujeta, con personalidad o sin personalidad jurídica.

Lo dicho conduce a exigir el cumplimiento de la obligación de revelar en el registro mercantil de las matrices y en el de las subordinadas, la integración de todos los sujetos económicos vinculados tanto en la parte activa como en la parte pasiva, sean los tales sociedades, fundaciones, corporaciones, asociaciones, personas naturales, o inclusive entidades sin personería como consorcios, patrimonios autónomos, uniones temporales o simplemente contratos de asociación o integración económica, siempre que se de una situación de control.

Revelación que igualmente debe formularse en el informe especial anual de los administradores de la controlante y las subordinadas, en el cual se especifique la intensidad de las operaciones de mayor relevancia realizadas en interés de la controlante y las operaciones de mayor importancia realizadas en interés de la controlada, así como las decisiones de mayor importancia que la controlada haya tomado o dejado de tomar por influencia o en interés de la controlante o las decisiones de mayor importancia que la controlante haya tomado o dejado de tomar por la influencia que ejerce en interés de la controlada.

Trátese de control de hecho, control contractual o control formal, individual o conjunto, directo o indirecto, ejercido en Colombia por personas colombianas o extranjeras, desde el territorio colombiano o desde el extranjero, sobre subordinadas colombianas o extranjeras, en función de control simple o acompañado de unidad de propósito y dirección.

En conclusión, desde la legislación vigente se impone con toda suficiencia el avance doctrinal consistente en el reconocimiento de la fórmula que incluye tanto en la parte activa de la vinculación como en la pasiva de la situación de control a “otras personas” o “entidades” de naturaleza no societaria, para integrar en consonancia con la realidad a todos los actores económicos materialmente involucrados, tanto en el registro mercantil como en el informe consolidado de estados financieros.

RATIFICACIÓN EXPRESA DE OTRAS “ENTIDADES” EMPRESARIALES DE NATURALEZA NO SOCIETARIA, COMO SUBORDINADAS EN LA CONFORMACIÓN DE GRUPO EMPRESARIAL, EN LA LEY 1340 DE 2009 Y EN EL DECRETO 1749 DE 2010.

Esta posición fue ampliamente expuesta por este organismo en la Resolución 125-015813, por la cual se declaró la existencia de grupo empresarial, donde la ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD ORGANISMO COOPERATIVO SALUDCOOP — SALUDCOOP E.PS tiene la calidad de matriz, que está conformado por las siguientes sociedades y entidades.

Por lo anterior y conforme a los parámetros expuestos, el controlante, sea persona natural o jurídica, está obligada a proceder a declarar la situación de control y/o de grupo empresarial, en los términos establecidos en el artículo 30 de la Ley 222 de 1995; sea persona natural o jurídica, hará constar tal control y/o la conformación del grupo empresarial. Dicha obligación debe ser observada dentro de los treinta (30) días siguientes a la configuración de la situación de control (Art. 30 de la Ley 222 de 1995). De igual forma, la matriz o controlante, además de preparar y presentar estados financieros de propósito general individuales, deberá preparar y difundir estados financieros de propósito general consolidados que presenten la situación financiera, los resultados de las operaciones, los cambios en el patrimonio, así como los flujos de efectivo de la matriz o controlante y sus subordinados o dominados, como si fuesen los de un solo ente (Art. 35 ídem)”.

Efectuadas las precisiones que anteceden, se resuelven los interrogantes planteados, en su orden así:1 y 3 Efectivamente, si se dan los presupuestos desubordinación y se configura la unidad de propósito y dirección entre los vinculados, podrían configurarse un grupo empresarial.

2. Efectivamente, una entidad sin ánimo de lucro puede ejercer “control” sobre entidades sin ánimo de lucro y/o sociedades. El control debe registrarse en la Cámara de Comercio con jurisdicción en el domicilio de todos los vinculados y en tal virtud en el certificado de existencia y representación legal de todos los controlados o de quienes conformen el grupo empresarial, debe aparecer esa anotación.

En los anteriores términos se han atendido sus inquietudes, no sin antes manifestarle que el presente oficio tiene los alcances del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo”.