De acuerdo con una decisión de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, el establecimiento de porcentajes fijos para efectos de graduar la aplicación de la sanción por no enviar información es ilegal.

Síntesis del caso: Se determina la legalidad de los artículos 1 y 2 de la Resolución 11774 de 7 de diciembre de 2005, en cuanto en ellos la DIAN estableció porcentajes fijos para graduar la aplicación de la sanción por no enviar información establecida en el artículo 651 del Estatuto Tributario.

Problema jurídico: ¿Es contrario al principio de legalidad tributaria el establecimiento de porcentajes fijos para efectos de graduar la aplicación de la sanción por no enviar información?

Tesis: “Como lo precisó esta Sala en la sentencia que se reitera, el inciso primero del literal a) del artículo 651 del Estatuto Tributario vigente para la fecha de expedición de la resolución demandada, establece un margen de aplicación que va del 0.1 % al 5%, porque la preposición “hasta” establece un límite de graduación y no un porcentaje fijo como lo determinan los artículos demandados. Lo pretendido por el Director General en el artículo 1° de la Resolución 11774 de 2005 excede sus facultades legales, va en contravía de lo establecido en el artículo 651 del Estatuto Tributario y es contrario a la interpretación de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado.

- Esa es la conclusión que se impone, si se tiene en cuenta que el artículo 651 del Estatuto Tributario establece los métodos de determinación de la sanción por no suministrar la información, por no hacerlo dentro del plazo establecido o por contener errores, y el Director General de la DIAN no puede modificarlos, ya que por virtud del carácter restrictivo propio del sistema sancionatorio tributario, la administración no puede apartarse de la norma superior y fijar la sanción valiéndose de elementos a los que aquella no se refirió. Así pues, la Sala reitera que tratándose de regímenes sancionatorios tributarios, la aplicación del principio de legalidad demanda un ejercicio riguroso que, en este caso, se traduce en la prohibición de variar los mecanismos preestablecidos por el artículo 651 del Estatuto Tributario, para la imposición de la sanción por no enviar información. Es por lo anterior, que el artículo 1° de la Resolución 11774 de 2005 al desconocer la norma que regulaba la materia, es contrario a derecho.- Al cotejar el artículo 2° de la Resolución 11774 de 2005 con el inciso segundo del literal a) del artículo 651 del Estatuto Tributario, se debe llegar a la misma conclusión, porque se excedió el Director de la DIAN en sus facultades al establecer porcentajes fijo para imponer la sanción, cuando no es posible establecer la base para imponerla”.

Sentencia de 25 de octubre de 2017, exp. 11001-0327-000-2011-00013-00 (18826), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, acción de nulidad.