La Sección Cuarta del Consejo de Estado agrupó en un fallo tres sentencias sobre impuestos y aranceles

a. Cuando el perfeccionamiento del contrato de compraventa se realiza en el exterior no hay lugar a gravarlo con el impuesto de industria y comercio por actividad comercial.

Síntesis del caso: Una sociedad presentó declaraciones del impuesto de industria y comercio por los bimestres tercero a sexto del año 2006, por la comercialización de productos electrodomésticos de oficina y celulares al por mayor, realizadas en el Distrito capital. Después de una inspección, la Secretaría de hacienda de Bogotá, rechazó el descuento de la base gravable del impuesto de las “Ventas en el exterior” pues en su parecer las operaciones mercantiles no constituían en realidad una actividad adelantada fuera del Distrito Capital ni del país. Por ello mediante liquidación oficial de revisión, se calculó un mayor valor del impuesto de industria y comercio por $ 1.709.422.000 y una sanción por inexactitud de $ 2.735.073.000. La situación que dio origen al desconocimiento de los ingresos por exportaciones se produce cuando los clientes hacen el pedido a la empresa quien la transmite a la matriz en Corea, que aparece como vendedor en la respectiva orden de compra. Esta a su vez remite la mercancía a su subordinada en Colombia, en calidad de consignatario. La sociedad colombiana endosa los conocimientos de embarque o B.L. a los compradores en Colombia, los que a su vez se encargan de la legalización de la mercancía, y como tal presentan las declaraciones de importaciones y andinas de valor.

Extracto: “…Los clientes en Colombia, hacen la solicitud de pedido o compra a Samsung Electronics Colombia S.A. Esta última, transmite la solicitud de compra a Samsung Electronics CO, Ltda (Corea), que aparece como vendedor en la respectiva orden de compra. La condición de vendedor de la empresa coreana, se ratifica con las facturas comerciales y sus respectivas listas de embalaje, en las que ésta se identifica como vendedor. Figura como consignatario, la filial de Samsung en México, que es además, regional de la matriz. Samsung Corea remite la mercancía a su subordinada en Colombia, tal como se desprende de los manifiestos de carga. Esa remisión, se hace en calidad de consignatario, no de comprador, pues así se precisa en la casilla “consignee´s name and adress” (nombre y dirección del consignatario).Samsung de Colombia endosa los conocimientos de embarque o B.L. (Bill of landing) a los compradores en Colombia, los que a su vez, se encargan de la legalización de la mercancía. Para el efecto, presentan las respectivas declaraciones de importación y las declaraciones andinas del valor. La dinámica de la operación descrita, muestra con claridad que el negocio jurídico de compraventa de equipos celulares, que es la actividad que pretende gravarse, no ocurre en Bogotá, es decir, el contrato no se celebra o nace en el territorio distrital, pues el acuerdo sobre el precio, la cosa y demás elementos del contrato, esto es, su perfeccionamiento, tiene lugar en el exterior. Sobre el particular, no puede perderse de vista, de acuerdo con las premisas fijadas en el punto 4) de esta providencia, que, como la actividad que pretende gravarse es la comercialización y/o venta de productos, lo importante para que se configure el hecho generador del impuesto de Industria y Comercio, es el territorio en que se perfecciona el negocio jurídico de la compraventa. Y, según la regulación civil y comercial, el perfeccionamiento del contrato se da cuando existe acuerdo entre las partes sobre la cosa y el precio:…Así las cosas, no cabe duda de que la venta de los equipos celulares se perfecciona y celebra en el exterior, esto es, por fuera del Distrito Capital. Luego, dicha actividad no puede ser gravada con el impuesto de Industria y Comercio por las autoridades distritales, toda vez que no es en su jurisdicción donde concurren los elementos del contrato, en otras palabras, donde se realiza el hecho generador.

b. Las actividades realizadas en las zonas francas no gozan de los beneficios de la Ley 1004 de 2005 para los impuestos nacionales y, por tanto, están gravadas con el impuesto de industria y comercio.

Extracto: “…Partiendo de la naturaleza territorial del impuesto de Industria y Comercio, es claro, que son los respectivos Distritos y Municipios, los competentes para regular, conforme a la ley, aspectos tales como los tratamientos especiales. Por eso, el Concejo Distrital de Bogotá, mediante el Decreto 352 de 2002, en desarrollo de las facultades derivadas de la titularidad que ostenta respecto del impuesto, precisó que el impuesto de Industria y Comercio solo se causaría por actividades desplegadas en su jurisdicción, e incluso, previó en su artículo 44, los requisitos para excluir de la base gravable, aquellos ingresos que no sean generados en el Distrito, señalando, que “el contribuyente deberá demostrar mediante facturas de venta, soportes contables u otros medios probatorios el origen extraterritorial de los ingresos, tales como los recibos de pago de estos impuestos en otros municipios”. De esta manera, excluyó a las actividades realizadas por fuera del Distrito, de la imposición tributaria, en aplicación precisamente, de la territorialidad de los tributos municipales. Eso explica, que leyes como la 1004 de 2005, que consagran beneficios para tributos de orden nacional, no puedan excluir del impuesto de Industria y Comercio a los usuarios de las zonas francas. La mencionada Ley 1004 delimitó el concepto de “zona franca”, señalando, que se trata de un área geográfica dentro del territorio nacional, donde se desarrollan actividades industriales de bienes y de servicios, o actividades comerciales, sujetas a una regulación especial. El efecto principal de ese tratamiento especial, consiste, en que las mercancías ingresadas en estas zonas se consideran fuera del territorio aduanero nacional, para efectos de los impuestos a las importaciones y a las exportaciones, es decir, aquellos que son de orden nacional…En relación con el primer argumento del recurso de apelación, la Sala considera que le asiste razón al ente demandado, al afirmar que las actividades que se realizan en zona franca del Distrito de Bogotá, sí están gravadas con el impuesto de Industria y Comercio. Todo, porque de acuerdo con las precisiones hechas en el punto 4) de esta sentencia, la aplicación del régimen especial de zona franca al impuesto de Industria y Comercio es improcedente, en vista de que se trata de un gravamen local, cuya regulación, incluyendo lo atinente a la concesión de prerrogativas, corresponde a las autoridades de los respectivos entes territoriales, pues se repite, así lo ordenó expresamente la Constitución (artículo 294). En ese orden de ideas, como quiera que en el Distrito Capital no existen exclusiones relativas a la causación de tributos en zona franca, no es válido extender los efectos del régimen establecido en la Ley 1004 de 2005 para tributos nacionales, para considerar que esas zonas no hacen parte del territorio aduanero y en consecuencia, que las operaciones que allí se realizan, no están gravadas con ICA.

c. Si el emplazamiento para corregir se expide estando en curso una inspección tributaria, no se suspende el término para notificar el requerimiento especial, por ser aquella una constatación directa de los hechos que prevalece sobre una prueba indiciaria como lo es el emplazamiento.

Extracto: En efecto, de acuerdo con el criterio actual de la Sala, adoptado en la sentencia de 5 de marzo de 2015, expediente 19382, la cual se reitera, el emplazamiento formulado estando en curso una inspección tributaria, o después de su realización, no suspende el plazo para notificar el requerimiento especial. La tesis tiene como fundamentos, los siguientes: a) El requerimiento especial debe proferirse dentro del término de dos años, contados a partir del vencimiento del plazo para declarar. Este plazo, puede suspenderse por virtud del auto que decreta una inspección tributaria (por tres meses), o por la expedición de emplazamiento para corregir (por un mes); b) La finalidad del emplazamiento, es la de exhortar al contribuyente o responsable para que corrija su declaración, a fin de evitar la imposición de sanciones más gravosas y precaver un eventual pleito. En esas condiciones, es razonable que se suspenda por un mes el plazo previsto para proseguir la actuación administrativa; c) La inspección tributaria es una forma propia de la etapa conminatoria subsiguiente al periodo persuasivo previsto para corregir la declaración privada. Por lo tanto, si la administración, en ejercicio de sus facultades de fiscalización, realiza una inspección tributaria, no tiene sentido que adicionalmente emplace, pues en ese punto del procedimiento de fiscalización, el contribuyente, ya enterado de los cuestionamientos de la administración, puede corregir por iniciativa propia, en las condiciones y en el plazo que la legislación tributaria prevea. A lo anterior puede agregarse, que la inspección tributaria, a diferencia del emplazamiento para corregir, implica la constatación directa de los hechos que interesan al proceso adelantado por la administración tributaria, para verificar su existencia, características y demás circunstancias de tiempo, modo y lugar. Se trata entonces, de un medio de comprobación cierta (no indiciaria) de la exactitud de las declaraciones, respecto de la efectiva existencia de los hechos gravables declarados y del cumplimiento de las obligaciones tributarias formales. Por el contrario, el emplazamiento para corregir supone la posibilidad de que sea el contribuyente el que modifique la liquidación privada, antes de que la administración adelante otra serie de actividades para dilucidar los indicios que tiene en ese momento, cumpliéndose así, con la máxima de “a menor actividad de la administración, menor sanción”. Por eso, la expedición del emplazamiento, cuando se ha adelantado inspección tributaria, y la administración cuenta con elementos para determinar en forma cierta (no indiciaria), que el gravamen declarado es distinto al que en su criterio, se causó, no consulta, ni es acorde con la finalidad de esta figura. En consecuencia, no es válido que después de llevar a cabo una inspección tributaria, la administración haga uso del emplazamiento para corregir, que como se vio, es propio de un estado de duda o de mera aproximación a la realidad fáctica, contable y jurídica del gravamen declarado.

Sentencia de 18 de febrero de 2016 Exp 25000-23-27-000-2010-00209-01 (19.041), M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Medio de control de nulidad y restablecimiento de derecho.

* Salvamento de voto de la consejera Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez.