Conceptos (294)
Concepto Supersociedades sobre conformacion de grupos empresariales- matrices y subordinadas
Richard santaLa Superintendencia de Sociedades emitió un concepto sobre la conformacion grupos empresariales- matrices y subordinadas entidades sin animo de lucro y/o sociedades con animo de lucro.
El texto completo del concepto es el siguiente:
“OFICIO 220-017816 DEL 24 DE FEBRERO DE 2015
Aviso recibo de su escrito radicado en esta Entidad con el número de la referencia, mediante el cual en ejercicio del derecho de petición formula los siguientes interrogantes:
1. De conformidad con la normatividad vigente, puede existir o conformarse un grupo empresarial solo entre entidades sin ánimo de lucro (Matriz y subordinadas).
2. De conformidad con la normatividad vigente, puede existir o conformarse un grupo empresarial donde indistintamente de la jerarquía, concurran entidades sin ánimo de lucro y sociedades con ánimo de lucro?
3. Si la respuesta a la primera pregunta fue afirmativa, ¿De conformidad con la normatividad vigente, puede una entidad sin ánimo de lucro ser la matriz de un grupo empresarial y las subordinadas ser sociedades con ánimo de lucro?
El tema del marco jurídico en el que se encuentra regulada la conformación de grupos empresariales-matrices y subordinadas referidas, ha sido abordado por esta Superintendencia, en diversas oportunidades, entre ellas en el Oficio 220- 004390 del 20 de enero de 2014, cuya parte pertinente viene al caso transcribir a continuación:
“Al respecto, es del caso observar que de acuerdo con el artículo 260 del Código de Comercio, modificado por el artículo 26 de la Ley 222 de 1995, “Una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o controlante, bien sea directamente, caso en el cual aquella se denominará filial o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz, en cuyo caso se llamará subsidiaria”.
La doctrina vigente con respecto a la naturaleza jurídica de las entidades vinculadas en la situación de control o de grupos empresariales, ha sido objeto de una evolución normativa, en la medida en que la actividad legislativa ha asumido paulatinamente la responsabilidad de reflejar la realidad de las relaciones económicas inherentes a sus protagonistas.
La fórmula utilizada en el Código de Comercio, fue modificada por la Ley 222 de 1995, por medio de la cual se subrogaron los artículos 260 y siguientes del Código de Comercio, en cuanto que en esta ocasión fueron incluidos otro tipo de sujetos en la relación de vinculación.
De esta manera, se estableció en el artículo 26 de la citada norma lo siguiente:
“ARTICULO 26. SUBORDINACIÓN. El artículo 260 del Código de Comercio quedará así: “ARTICULO 260. Una sociedad será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas que serán su matriz o controlante, bien sea directamente, caso en el cual aquélla se denominará filial o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz, en cuyo caso se llamará subsidiaria. Se aprecia cómo, inicialmente, el legislador de 1995 reitera el concepto de subordinación referido a la sociedad como sujeto pasivo de la relación y da un giro en relación con la controlante para señalar que este sujeto puede ser otra sociedad u “otras personas”.
Más adelante, los parágrafos primero y segundo del artículo 27 ibídem, resultan más explícitos al reconocer la posibilidad de que la matriz sea una persona natural o jurídica de naturaleza no societaria, según se lee:
“PARAGRAFO lo. Igualmente habrá subordinación, para todos los efectos legales, cuando el control conforme a los supuestos previstos en el presente artículo, sea ejercido por una o varias personas naturales o jurídicas de naturaleza no societaria, bien sea directamente o por intermedio o con el concurso de entidades en las cuales éstas posean más del cincuenta por ciento (50%) del capital o configure la mayoría mínima para la toma de decisiones o ejerzan influencia dominante en la dirección o toma de decisiones de la entidad.
“PARAGRAFO 2°. Así mismo, una sociedad se considera subordinada cuando el control sea ejercido por otra sociedad, por intermedio o con el concurso de alguna o algunas de las entidades mencionadas en el parágrafo anterior".
Pero en esta oportunidad, llama la atención que el legislador introduce el vocablo “entidades” para referirse a aquellas personas naturales o jurídicas de naturaleza no societaria que pueden existir en calidad de controlantes de cara a la relación de vinculación.
Lo propio ocurre en la novedad que implementa el artículo 28 ibídem, con respecto a la existencia de Grupo Empresarial:‘ARTICULO 28. GRUPO EMPRESARIAL.
Habrá grupo empresarial cuando además del vínculo de subordinación, exista entre las entidades unidad de propósito y dirección.
“Se entenderá que existe unidad de propósito y dirección cuando la existencia y actividades de todas las entidades persigan la consecución de un objetivo determinado por la matriz o controlante en virtud de la dirección que ejerce sobre el conjunto, sin perjuicio del desarrollo individual del objeto social, o actividad de cada una de ellas.
“Corresponderá a la Superintendencia de Sociedades, o en su caso a la de Valores o Bancaria, determinar la existencia del grupo empresarial cuando exista discrepancia sobre los supuestos que lo originan.” (Subrayas no son del texto)Sin embargo, en esta norma ya se produce un avance fundamental que ha pasado esapercibido en la teoría de conglomerados, puesto que en esta oportunidad se utiliza indistintamente la alocución “entidades” para referirse tanto a la matriz como a la subordinada en función de vinculación.
Pero este avance persiste y se acentúa en el artículo 29 ibídem, al referirse nuevamente al vocablo genérico “entidades” tanto para la parte controlante como para la subordinada en la vinculación:
“ARTICULO 29. INFORME ESPECIAL. En los casos de grupo empresarial, tanto los administradores de las sociedades controladas, como los de la controlante, deberán presentar un informe especial a la asamblea o junta de socios, en el que se expresará la intensidad de las relaciones económicas existentes entre la controlante o sus filiales o subsidiarias con la respectiva saciedad controlada.
“Dicho informe, que se presentará en las fechas señaladas en los estatutos o la ley para las reuniones ordinarias, deberá dar cuenta, cuando menos, de los siguientes aspectos:
“1. Las operaciones de mayor importancia concluidas durante el ejercicio respectivo, de manera directa o indirecta, entre la controlante o sus filiales o subsidiarias con la respectiva sociedad controlada.
“2. Las operaciones de mayor importancia concluidas durante el ejercicio respectivo, entre la sociedad controlada y otras entidades, por influencia o en interés de la controlante, así como las operaciones de mayor importancia concluidas durante el ejercicio respectivo, entre la sociedad controlante y otras entidades, en interés de la controlada, y“3. Las decisiones de mayor importancia que la sociedad controlada haya tomado o dejado de tomar por influencia o en interés de la sociedad controlan te, así como las decisiones de mayor importancia que la sociedad controlante, haya tomado o dejado de tomar en interés de la sociedad controlada;
“La Superintendencia de Sociedades, o en su caso la de Valores o Bancaria, podrá en cualquier tiempo, a solicitud del interesado, constatar la veracidad del contenido del informe especial y si es del caso, adoptar las medidas que fueren pertinentes.” (Subrayas no son del texto).
No se trata de simples alusiones idiomáticas desprovistas de consecuencias jurídicas, pues en estos apartes cuando la ley se refiere a otras “entidades” lo hace refiriéndose a las subordinadas, tal como se puede percibir de la simple lectura de las normas transcritas.
Si el legislador hubiese querido restringir el concepto de subordinadas exclusivamente a sociedades comerciales, no se habría modificado la estructura genérica utilizada reiteradamente en otras estructuras normativas.
La apertura conceptual adoptada por el legislador es total y consistente en involucrar en la expresión “entidades” no solo a las entidades configuradas como sociedades comerciales, sino a sujetos de naturaleza no societaria, de comprobada relevancia económica, tanto en calidad de matriz como en calidad de subordinada, reconociendo de esta manera la realidad de las relaciones económicas en este tipo de estructuras de mercado.
Al final del ejercicio descubre el investigador que el legislador ha avanzado sustancialmente de la perspectiva formal al énfasis en la actividad económica organizada relevante en su intensidad y realidad para la economía del país.
Poco a poco se va asociando el concepto de “otras entidades” con el concepto de toda actividad económica organizada, buscando con ello la realidad de las operaciones de mercado en el conglomerado.
El artículo 31 de la Ley 222 es eficiente en expresar la importancia de identificar la situación de control en su mayor intensidad frente a cada operación económica relevante, pero esta vez se aproxima con claridad inusitada a la realidad de las operaciones de mercado, en el terreno de la expresión de la posición dominante en perjuicio del Estado, de los socios de las sociedades vinculadas o de terceros, facultando a las entidades de vigilancia y control para intervenir de manera plena y directa en tales operaciones.
ARTICULO 31. COMPROBACION DE OPERACIONES DE SOCIEDADES SUBORDINADAS. El articulado del Código de Comercio quedará así:ARTICULO 265. Del Código de Comercio.
Los respectivos organismos de inspección, Vigilancia o control, podrán comprobar la realidad de las operaciones que se celebren entre una sociedad y sus vinculados. En caso de verificar la realidad de tales operaciones o su celebración en condiciones considerablemente diferentes a las normales del mercado, en perjuicio del Estado, de los socios o de terceros, impondrán multas y si lo considera necesario, ordenarán la suspensión de tales operaciones. Lo anterior, sin perjuicio de las acciones de socios y terceros a que haya lugar para la obtención de las indemnizaciones correspondientes.
A esta altura del desarrollo normativo no interesa el vehículo jurídico utilizado ni la naturaleza jurídica de la subordinada, sólo interesa la actividad económica organizada que no es otra cosa que la empresa misma en su concepción primigenia.
Se cierra entonces el círculo donde la teoría y el pensamiento formal se encuentran con la experiencia y la realidad en materia de conglomerados y grupos económicos según la cual en la configuración de las constelaciones de relación entre vinculados aparecen tanto en la parte activa de las controlantes como en la parte pasiva de las subordinadas, entidades de naturaleza societaria y no societaria, que reflejan una indudable actividad económica organizada.
Tal incorporación comporta todo tipo de consecuencias en la conformación de la real estructura de la vinculación, tanto en materia de revelación para el mercado como en la real posición jurídica de la matriz no solo frente a las sociedades subordinadas sino frente a toda actividad organizada que le esté sujeta, con personalidad o sin personalidad jurídica.
Lo dicho conduce a exigir el cumplimiento de la obligación de revelar en el registro mercantil de las matrices y en el de las subordinadas, la integración de todos los sujetos económicos vinculados tanto en la parte activa como en la parte pasiva, sean los tales sociedades, fundaciones, corporaciones, asociaciones, personas naturales, o inclusive entidades sin personería como consorcios, patrimonios autónomos, uniones temporales o simplemente contratos de asociación o integración económica, siempre que se de una situación de control.
Revelación que igualmente debe formularse en el informe especial anual de los administradores de la controlante y las subordinadas, en el cual se especifique la intensidad de las operaciones de mayor relevancia realizadas en interés de la controlante y las operaciones de mayor importancia realizadas en interés de la controlada, así como las decisiones de mayor importancia que la controlada haya tomado o dejado de tomar por influencia o en interés de la controlante o las decisiones de mayor importancia que la controlante haya tomado o dejado de tomar por la influencia que ejerce en interés de la controlada.
Trátese de control de hecho, control contractual o control formal, individual o conjunto, directo o indirecto, ejercido en Colombia por personas colombianas o extranjeras, desde el territorio colombiano o desde el extranjero, sobre subordinadas colombianas o extranjeras, en función de control simple o acompañado de unidad de propósito y dirección.
En conclusión, desde la legislación vigente se impone con toda suficiencia el avance doctrinal consistente en el reconocimiento de la fórmula que incluye tanto en la parte activa de la vinculación como en la pasiva de la situación de control a “otras personas” o “entidades” de naturaleza no societaria, para integrar en consonancia con la realidad a todos los actores económicos materialmente involucrados, tanto en el registro mercantil como en el informe consolidado de estados financieros.
RATIFICACIÓN EXPRESA DE OTRAS “ENTIDADES” EMPRESARIALES DE NATURALEZA NO SOCIETARIA, COMO SUBORDINADAS EN LA CONFORMACIÓN DE GRUPO EMPRESARIAL, EN LA LEY 1340 DE 2009 Y EN EL DECRETO 1749 DE 2010.
Esta posición fue ampliamente expuesta por este organismo en la Resolución 125-015813, por la cual se declaró la existencia de grupo empresarial, donde la ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD ORGANISMO COOPERATIVO SALUDCOOP — SALUDCOOP E.PS tiene la calidad de matriz, que está conformado por las siguientes sociedades y entidades.
Por lo anterior y conforme a los parámetros expuestos, el controlante, sea persona natural o jurídica, está obligada a proceder a declarar la situación de control y/o de grupo empresarial, en los términos establecidos en el artículo 30 de la Ley 222 de 1995; sea persona natural o jurídica, hará constar tal control y/o la conformación del grupo empresarial. Dicha obligación debe ser observada dentro de los treinta (30) días siguientes a la configuración de la situación de control (Art. 30 de la Ley 222 de 1995). De igual forma, la matriz o controlante, además de preparar y presentar estados financieros de propósito general individuales, deberá preparar y difundir estados financieros de propósito general consolidados que presenten la situación financiera, los resultados de las operaciones, los cambios en el patrimonio, así como los flujos de efectivo de la matriz o controlante y sus subordinados o dominados, como si fuesen los de un solo ente (Art. 35 ídem)”.
Efectuadas las precisiones que anteceden, se resuelven los interrogantes planteados, en su orden así:1 y 3 Efectivamente, si se dan los presupuestos desubordinación y se configura la unidad de propósito y dirección entre los vinculados, podrían configurarse un grupo empresarial.
2. Efectivamente, una entidad sin ánimo de lucro puede ejercer “control” sobre entidades sin ánimo de lucro y/o sociedades. El control debe registrarse en la Cámara de Comercio con jurisdicción en el domicilio de todos los vinculados y en tal virtud en el certificado de existencia y representación legal de todos los controlados o de quienes conformen el grupo empresarial, debe aparecer esa anotación.
En los anteriores términos se han atendido sus inquietudes, no sin antes manifestarle que el presente oficio tiene los alcances del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo”.
Notarios deben llevar contabilidad por su actividad federativa y comercial por otras actividades
Richard santaEn un concepto del Consejo Técnico de la Contaduría Pública, CTCP, la entidad indicó que los notarios deberán llevar los libros de contabilidad debidamente numerados, foliados y registrados en la administración de hacienda correspondiente.
Además, indicó que si un notario desarrolla una actividad diferente que lo obligue a su vez a llevar contabilidad, se encuentra obligado a llevar contabilidad por esta actividad como lo exige el código de comercio.
Para conocer el concepto CTCP completo, descargue el archivo adjunto a esta noticia.
Concepto Supersociedades sobre alcance derecho inspeccion de SAS
Richard santaA través del Oficio 220-027263 del 03 de marzo de 2015, la Superintendencia de Sociedades emitió un concepto sobre el alcance derecho inspeccion sociedades anonimas.
El texto completo del Oficio es el siguiente:
“Me refiero a su escrito enviado a través de la página web de esta entidad y radicado con el número citado, mediante el cual formula una consulta relacionada con el ejercicio derecho de inspección en la sociedades anónimas, la cual con el alcance previsto en artículo 28 del Código Contencioso Administrativo, será resuelta a partir de la doctrina que sobre el tema ha emitido esta Superintendencia, atendiendo que para el caso de tales sociedades el derecho aludido se encuentra regulado en el artículo 447 del Código de Comercio, en concordancia con el artículo 48 de la Ley 222 de 1995.
A ese propósito esta Entidad a través del oficio 220-131491 del 16 de septiembre de 2013, expresó:
“…el derecho de inspección permite a los socios o accionistas que son ajenos a la administración, acceder a los documentos de la compañía, para poder enterarse del estado de los negocios sociales, sin que tengan derecho a tomar fotos, copiar por cualquier medio o capturar a su discreción la imagen de tales documentos, pues, como es sabido, el derecho de inspección no puede ir más allá de la posibilidad que tienen los socios de revisar, estudiar y analizar la información respectiva, en los términos y condiciones a que haya lugar según el tipo de sociedad de que se trate. Tampoco pueden examinar los documentos en forma ilimitada, toda vez que la inspección apunta a verificar el contenido de los documentos, sin que tengan derecho a pedir copias, dado que se desbordaría la naturaleza del derecho de inspección. No obstante, mediando autorización del máximo órgano social, los socios pueden sacar las fotocopias que consideren necesarias y que estén íntimamente relacionadas con los temas subexamine, o solicitarlas directamente a la administración.” (Subraya fuera del texto)
De otra parte, en cuanto hace a la entrega de dispositivos de memoria electrónica en las asambleas que no pueden consultarse, esta Entidad no encuentra ninguna objeción al respecto, pues el derecho de inspección como es sabido, no comporta para la sociedad la obligación de entregar ningún elemento o medio físico.
Lo anterior, teniendo en cuenta que previamente a la celebración de la reunión de la asamblea, los accionistas han tenido la posibilidad de acudir personalmente a las oficinas de administración de la sociedad a inspeccionar los documentos durante el término previsto en la ley, en este caso, de quince (15) días hábiles, y por ende han podido consultar y revisar los documentos, soportes e información correspondientes al período contable objeto de revisión, a efecto de conocer la situación financiera de la compañía, así como también la forma como los administradores han cumplido su mandato durante un período determinado”.
CTCP responde consulta sobre periodo corriente y no corriente
Richard santaEl Consejo Técnico de la Contaduría Pública emitió un concepto dando respuesta a una solicitud en la cual aclara qué tiempo se considera como periodo corriente y no corriente, basado en el decreto 3022 del 27 de diciembre de 2013.
Al respecto, la entidad aclaró que las NIIF para Pymes no establecen un periodo de tiempo exacto para clasificar los activos y pasivos en corrientes y no corrientes. Las partidas corrientes deben cumplir las condiciones mencionadas en los párrafos transcritos; en caso contrario, serán partidas no corrientes. Sin embargo, solo en el caso excepcional en el que no sea claramente identificable el ciclo normal de operación, se supondrá que su duración es de doce meses.
Para conocer el concepto completo, descargue el archivo adjunto a esta noticia.
Concepto Supersociedades sobre venta de acciones bajo “todas o ninguna”
Richard santaLa Superintendencia de Sociedades, a través del Oficio 220-028021 del 06 de marzo de 2015 , emitió un concepto referente al derecho de preferencia vs condición de venta de acciones “todas o ninguna” .
En dicho concepto, la Supersociedades dio respuesta a una consulta que hace referencia a la doctrina contenida en el Oficio No. 220-051892 del 26 de junio de 2012 y sobre la cual se exponen una serie de razones por las que, a juicio del consultante, la condición que permite supeditar la venta de acciones que un accionista pretenda efectuar, a que le sean adquiridas “todas o ninguna”, resulta una carga desproporcionada para quienes desean hacer uso de su derecho de preferencia, en el entendido que para poder comprar se debe convencer al resto de los accionistas de que también, con lo cual se imposibilita ejercer el derecho de preferencia.
Para conocer la consulta completa y la respuesta de la Supersociedades, descargue el archivo adjunto a esta noticia.
Concepto Supersociedades sobre valor de ejecución de bienes en garantía mobiliaria
Richard santaMediante el Oficio 220-017960 del 24 de febrero de 2015, la Superintendencia de Sociedades emitió un concepto sobre el valor de ejecución de bienes dados en garantía mobiliaria.
El texto completo del Oficio es el siguiente:
“Me refiero a su consulta radicada en esta entidad con el número 2015- 01- 00012805 en la que solicitaba que esta Oficina sobre el alcance del artículo 69 numeral 5 de la Ley 1676 de 2013, y en especial en la razón de ser de la distinción prevista entre el valor de base del remate (que la norma fija en el 70% del avalúo del bien) y el de la adjudicación (que la disposición establece en el 100%); así como en qué sucede cuando el monto del crédito reclamado es superior a los mencionados valores.
Respecto del primero de los interrogantes, basta decir que se trata de una decisión tomada por el legislador dentro del marco de su libertad de configuración de los procedimientos.
El valor de base del 70% para el remate de los bienes en garantía corresponde con la misma base prevista en los estatutos de procedimiento civil para los remates que se adelantan en los procesos ejecutivos o a través de martillos comisionados para el efecto (artículo 523 del Código de Procedimiento Civil; artículo 448 del Código General del Proceso). El establecimiento de un valor de base para postura inferior al avalúo del bien, tradicionalmente ha sido un mecanismo para facilitar el buen suceso de la subasta, y favorecer la efectividad de la venta del bien.
Por su parte, el valor de adjudicación por el 100% de lo que arroje el avalúo, es una medida adoptada por el Legislador para preservar al máximo valor de los bienes en garantía. La adjudicación es un trámite que supone un número mucho menor de actividades para el proceso y representa un menor desgaste para la jurisdicción; el acreedor garantizado puede hacerse a la propiedad de los bienes en garantía para pagar su crédito sin necesidad de convocar a una subasta, esperar posturas ni realizar pujas.
Esta figura además guarda armonía con otras instituciones novedosas de la Ley 1676 de 2013, como la derogatoria del pacto comisorio, que permite la asignación del bien en garantía al acreedor caucionado con él, por pacto expreso de las partes o por disposición de la ley, y sin necesidad de orden judicial.
El segundo de sus interrogantes se dirige a preguntar cuál es la suerte del crédito que no fue plenamente satisfecho con el valor del bien que se logre recuperar en el remate. En ese caso, habiéndose dispuesto del bien dado en garantía, el saldo insoluto del crédito tendrá naturaleza quirografaria, y se pagará en el orden de prelación que corresponda a dicha clase.
En los términos anteriores he dado respuesta a su consulta, no sin antes manifestarle que el alcance de la misma es el previsto por el artículo 28 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.
Concepto DIAN sobre aportes a sociedades nacionales y enajenación
Richard santaLa Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, emitió un concepto sobre Aportes a Sociedades Nacionales y Enajenación, referente al impuesto sobre la renta y complementarios.
El texto del Concepto de la DIAN es el siguiente:
OFICIO 3038 DE 5 DE FEBRERO DE 2015 DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES
Bogotá, D.C.
Referencia: Radicado 17527 del 19/03/2014
Tema Impuesto sobre la Renta y Complementarios
Descriptores: Aportes a Sociedades Nacionales - Enajenación
Fuentes formales Estatuto Tributario artículos 158-3, 300, 319, 319-1, 158-3.
Ley 1430 de 2010 artículo 1
Ley 1607 de 2012 artículo 98
Decreto 1766 de 2004 artículo 3
Concepto 079679 del 18 de septiembre de 2006
Oficio 011304 del 13 de febrero de 2014
Consejo de Estado Sentencia número 15153 del 26 de abril de 2007
Caceta del Congreso número 666 del 5 de octubre de 2012
Cordial saludo doctora Catalina:
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 del Decreto 4048 de 2008, esta Dirección es competente para absolver de manera general las consultas escritas que se formulen sobre la interpretación y aplicación de las normas tributarias de carácter nacional, aduaneras o de comercio exterior y en materia de control cambiario en lo de competencia de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, razón por la cual su consulta se absolverá en el marco de la citada competencia.
Mediante el escrito de la referencia solicita usted la reconsideración de la interpretación contenida en los oficios 069997 de noviembre Io de 2013 y 72430 del 14 de noviembre de 2013, a saber:
1. Oficio número 069997 del 1 de noviembre de 2013
En este oficio se concluyó que la realización del aporte en especie a una sociedad nacional en el contexto del artículo 319 del Estatuto Tributario de un activo fijo depreciable o amortizable, respecto del cual el contribuyente aportante solicitó la deducción del artículo 158-3 ibídem deriva en la obligación de incorporar como renta líquida gravable en la Declaración del Impuesto sobre la Renta y Complementarios del periodo fiscal en que se aporte el activo, el valor proporcional de las alícuotas de deducción solicitadas, al no existir disposición alguna que posibilite tratamiento distinto al previsto en el artículo 3 del Decreto 1766 de 2004.
Como argumentos para su solicitud, la consultante expone:
1. El oficio no sigue la doctrina vigente de la DIAN en relación con la deducción especial por activos fijos reales productivos. En el concepto 079679 de 2006, se sostuvo que el beneficio consagrado en el artículo 158-3 del Estatuto Tributario, se conserva en cabeza de la sociedad que adquirió el activo fijo real productivo y que solicitó la deducción especial, incluso cuando dicho activo sea transferido a otra sociedad como resultado de un proceso de fusión o escisión, siempre y cuando la sociedad receptora del activo cumpla con la totalidad de los requisitos que la ley y el reglamento establecen para la procedencia de la deducción especial.
2. Estos argumentos son aplicables al nuevo régimen de aportes a sociedades, establecido en el artículo 319 del Estatuto Tributario, según el cual tal y como ocurría en los anteriores artículos 14-1 y 14-2 sobre fusiones y escisiones no hay enajenación entre el aportante y la entidad receptora del aporte siempre y cuando se cumplan ciertas condiciones.
3. La intención del legislador al incorporar el artículo 319 fue la de permitir que los aportes a sociedades no generen ningún efecto.
4. No es aplicable la restricción prevista en el inciso 3 del artículo 158-3 en relación con los activos objeto de transacciones entre vinculados económicos. El artículo 319 regula los aportes en especie con independencia de que los mismos sean realizados entre compañías vinculadas, y aun si la operación se realizara entre vinculados no sería aplicable el inciso 3 del artículo 158-3 porque esta norma castiga son los carruseles de compras para que varias compañías vinculadas gocen del beneficio y la misma DIAN ha reconocido que la limitación solo opera en los casos en que se haga un doble uso del beneficio como consecuencia de las operaciones realizadas entre vinculados.
Una vez analizados los argumentos expuestos, así como el contenido de la doctrina citada, este despacho hace las siguientes consideraciones:
El artículo 98 de la Ley 1607 de 2012 mediante el cual se adicionó el Libro 1 del Estatuto Tributario con el Título IV "Reorganizaciones empresariales" consagró en el Capítulo I el tratamiento fiscal de los aportes en dinero o en especie a sociedades nacionales y de los aportes en especie o en industria a sociedades y entidades extranjeras y en el Capítulo 11 el tratamiento fiscal de las fusiones y escisiones que se encontraba regulado por los artículos 14-1 y 14-2 derogados expresamente por el artículo 198 de la nueva ley.
En ese sentido es preciso señalar que las normas adicionadas por el artículo en comento surgieron en virtud de la necesidad de promover la formalización y la creación de empresas y eliminar las barreras creadas por las interpretaciones de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales frente al tratamiento en el impuesto sobre la renta de los aportes de bienes en sociedades diferentes a dinero.
Lo anterior hizo necesario que se consagrara la eliminación de la tributación al momento de realizarse los aportes de capital en efectivo o en especie a sociedades nacionales, conservando el costo fiscal que tenían los bienes en cabeza del aportante y difiriendo el impuesto hasta la venta de las acciones o cuotas recibidas por el aportante o de los bienes recibidos a título de aporte en especie por la sociedad receptora del mismo.
Como se sostuvo en el concepto cuya reconsideración se solicita, el aporte en dinero o en especie a sociedades nacionales no generará ingreso gravado ni será considerado enajenación, ni dará lugar a ingreso gravable o pérdida deducible para el aportante, siempre que se cumplan las condiciones previstas en el artículo 319 del Estatuto Tributario, a saber:
a) La sociedad receptora emita acciones o cuotas sociales nuevas a cambio del aporte;
b) El costo fiscal de los bienes aportados será el mismo costo que tenía el aportante, el costo riscal base de depreciación o amortización no se modifique, y no se extienda o reduzca la vida útil del bien aportado por la sociedad receptora;
c) El costo fiscal de las acciones o cuotas de participación recibidas por el aportante será el mismo costo fiscal de los bienes aportados en el momento en que se realice el aporte;
d) Se mantenga por la sociedad receptora la misma naturaleza de los bienes que tenía para el aportante en el momento del aporte;
e) Se declare expresamente en el documento que contenga el acto jurídico del aporte, que la sociedad receptora y el aportante se sujetan al artículo 319. Por lo anterior, el aporte de un activo real productivo a una sociedad nacional no genera ingreso gravado para la sociedad, ni tampoco se considera una enajenación y no genera ingreso gravado o pérdida para el aportante, siempre y cuando cumpla con la totalidad de las condiciones fijadas en la norma en cita y solo se considera realizado el ingreso en el momento en que se enajene el bien aportado o las acciones o cuotas recibidas por su intercambio.
Con la finalidad de abordar el análisis planteado por la peticionaría en relación con la deducción especial por activos fijos reales productivos, es preciso analizar lo contenido en los artículos 319 del Estatuto Tributario y 3 (inciso quinto) del Decreto 1766 de 2004, reglamentario del artículo 158 ibídem;
Artículo 319 del Estatuto Tributario:
Artículo 319. Aportes a sociedades nacionales: El aporte en dinero o en especie a sociedades nacionales no generará ingreso gravado para estas, ni el aporte será considerado enajenación, ni dará lugar a ingreso gravado o pérdida deducible para el aportante, siempre que se cumplan las siguientes condiciones:
(...)
Decreto 1766 de 2004 artículo 3 inciso quinto:
Artículo 3. Oportunidad de la deducción
(...)
Si el activo fijo real productivo se deja de utilizar en la actividad productora de renta o se enajena, antes del vencimiento del término de depreciación o amortización del bien, el contribuyente deberá incorporar el valor proporcional de la deducción solicitada como renta líquida gravable en la declaración del Impuesto sobre la Renta y Complementarios del período fiscal en que ello ocurra, teniendo en cuenta la vida útil pendiente de depreciar o amortizar según la naturaleza del bien.
Nótese cómo en los términos de artículo 319 del Estatuto Tributario, así como de sus antecedentes, el activo aportado se integra a otro patrimonio, para ser utilizado en la actividad productora de renta, Igualmente se tiene que en los términos del citado artículo 3 del Decreto 1766 de 2004, el valor proporcional de la deducción se incorpora si el activo fijo real productivo se deja de utilizar en la actividad productora de renta o se enajena antes del vencimiento del término de su depreciación o amortización, según se trate.
Sobre este punto es importante precisar que la Ley 1607 de 2012 no hizo excepción sobre los activos que pueden aportarse, ni estableció condición alguna para aquellos que adquiridos en vigencia del artículo 158-3 (antes de la modificación efectuada por el artículo 1 de la ley 1430 de 2010) fueran objeto de la deducción especial del 30% allí consagrada.
Este despacho considera que esta norma y de manera especial su vocablo "enajenación" se debe interpretar en concordancia con lo ahora dispuesto en los artículos 319 y 319-1 del Estatuto Tributario, razón por la cual la deducción especial por inversión en activos fijos reales productivos se mantiene cuando se aporte un activo a una sociedad, en la medida en que se cumplan todos y cada uno de los requisitos allí contenidos, pues de esta forma no se considerará que existe enajenación.
Así las cosas, si no se da la condición del artículo 3 del Decreto 1766 de 2004, para este caso la enajenación antes del vencimiento del término de su depreciación o amortización, no habrá lugar a reintegrar a título de recuperación de deducción para el aportante suma alguna por este concepto, considerando que el bien no ha abandonado el patrimonio de su dueño original, pues lo que cambia es la forma de poseer el bien.
No sobra mencionar que si no se cumple con lo dispuesto en los artículos 319 y 319-1 del Estatuto Tributario el aporte será considerado enajenación, situación que configuraría lo señalado en el inciso quinto del artículo 3 del Decreto 1766 de 2004.
Adicionalmente, respecto del caso de reorganizaciones empresariales por fusión o escisión de sociedades, no se puede desconocer la doctrina emitida por la entidad en concepto 079679 del 18 de septiembre de 2006, que si bien fue con expedida anterioridad a la nueva regulación de los artículos 319 y siguientes del Estatuto Tributario, este despacho considera válida traer a colación.
Lo anterior debido a que tratándose de fusiones o escisiones de sociedades, bien sean adquisitivas o reorganizativas por efectos de la distinción que hacen los artículos 319-3 y 319-5 del Estatuto Tributario, estas siguen teniendo como efecto que no hay ingreso gravable alguno como consecuencia de la transferencia de activos entre sí, ni se entenderá que dicha transferencia constituye enajenación para efectos fiscales, ahora con la obligación de cumplir los requisitos contenidos en los artículos 319-4 y 319-6 ibídem.
Hecha la anterior precisión, en dicha doctrina se señaló:
Acorde con lo establecido en las normas comerciales y en el artículo 14-1 del Estatuto Tributario, este Despacho ha interpretado que en el proceso de fusión de sociedades, el traspaso de bienes de la sociedad absorbida a la sociedad absorbente o de las sociedades preexistentes a la nueva sociedad que resulta de la fusión, no implica enajenación.
Por esta razón, si una sociedad solicita el beneficio previsto en el artículo 158-3 del Estatuto Tributario y posteriormente es absorbida por otra sociedad, o se fusiona con otra sociedad para crear una nueva, de tal forma que transfiere el activo fijo objeto de la deducción especial, dicha transferencia no implica un incumplimiento de las condiciones establecidas en la ley y en el reglamento para que se mantenga el beneficio tributario.
En el mismo sentido, la sociedad que recibe el activo fijo real productivo (es decir, la sociedad absorbente o la nueva sociedad que resulta de la fusión) no puede tratar la operación como si se tratase de una inversión con derecho a la deducción especial consagrada en el artículo 158-3 del Estatuto Tributario.
En lo que respecta a la condición de destinar el activo fijo a la actividad productora de renta-acorde con lo dispuesto en el artículo 172 del Código de Comercio, se infiere que es la sociedad a la que se le traspasó el bien quien debe cumplirla, a fin de que la sociedad absorbida o fusionada mantenga el beneficio fiscal. En este caso, como quiera que la fusión implica la disolución de la sociedad que solicitó la deducción especial, es preciso observar que, conforme al artículo 14-1 del Estatuto Tributario, la sociedad absorbente, o la nueva sociedad producto de la fusión, es responsable por las obligaciones tributarias de la sociedad fusionada o absorbida.
Atendiendo a los objetivos de la norma, es de concluir que los procesos de reestructuración empresarial, como es el caso de la fusión o escisión de sociedades, no impiden el acceso al beneficio consagrado en el artículo 158-3 del Estatuto Tributario y que lo fundamental para la conservación del mismo es que el activo fijo real productivo continúe destinado a la actividad productora de renta, durante el periodo de su depreciación o amortización, siendo responsabilidad de la sociedad receptora del bien el que tales condiciones se cumplan. Asimismo, es esencial que tales procesos de reestructuración no se utilicen como pretexto para una doble solicitud del beneficio (...)
La condición "que el activo fijo de deje de utilizar en la actividad productora de renta" a que alude el Decreto 1766 de 2004, debe ser cumplida por la sociedad que recibe el bien a fin de que se mantenga el beneficio fiscal. En este aspecto, es pertinente destacar lo manifestado por el honorable Consejo de Estado en sentencia con radicación número 15153 del 26 de abril 2007, consejera ponente doctora María Inés Ortiz Barbosa:
Se colige que el propósito del legislador al establecer la deducción en comento, fue la adquisición de bienes tangibles que participen de manera directa y permanente en la actividad productora de renta del contribuyente, es decir, que el elemento determinante de la prerrogativa fiscal, es que el activo fijo real se involucre directamente en el proceso productivo para generar ingresos y ejercer efectos positivos en la producción y el empleo y así en tal definición deben ser tenidos en cuenta, por ser elementos sustanciales a la productividad, los fenómenos de la depreciación y/o la amortización.
En efecto, la expresión legal "activos fijos males productivas adquiridos", indica que son aquellos en los que invierte el contribuyente para producir renta y para el caso de los terrenos que participan de manera directa y permanente en la actividad productora o generadora del ingreso, existe otro tipo de disposiciones fiscales que impiden su depreciación o amortización, (arts. 135 y 142 E.T.).
Todo ello sin perjuicio de que la naturaleza propia de los demás activos fijos reales obligue a observar los preceptos legales tributarios que establecen la depreciación y amortización e incluso la renta líquida por recuperación de deducciones (arts. 137, 142, 196 y 198 del E.T.), aspecto por demás contemplado en el Decreto reglamentario (art. 3), cuando se deja de utilizar el bien en la actividad productora de renta o por su enajenación, antes del vencimiento del término para depreciarlo o amortizarlo. (...)".
En ese orden de ideas, en el caso de reorganizaciones empresariales por fusión o escisión de sociedades la deducción especial por inversión en activos fijos reales productivos se mantendrá, en la medida en que se cumplan todos y cada uno de los requisitos contenidos en los artículos 319-3 y siguientes del Estatuto Tributario, y se atienda a las condiciones señaladas en el artículo 3 del Decreto 1766 de 2004, así como lo señalado en la jurisprudencia y doctrina anteriormente citada.
Por lo anterior este Despacho revoca la doctrina contenida en la respuesta número 2 del Oficio número 069997 del 1 de noviembre de 2013.
2. Oficio número 072430 del 14 de noviembre de 2013
La tesis jurídica de este concepto es que todo aporte a sociedades nacionales por valor superior al costo fiscal que en cabeza del aportante tenga el bien aportado, está sometido a imposición conforme con las reglas generales de enajenación de activos.
Como fundamento de su solicitud la consultante señala que se reprodujo la doctrina de la DIAN existente con anterioridad a la Ley 1607 de 2012, sin tener en cuenta que el artículo 319 del Estatuto Tributario consagra un efecto totalmente opuesto, esto es, que no se genera una pérdida o ingreso de carácter fiscal, desconociendo lo contenido en el texto del parágrafo primero de este artículo.
Al efecto se precisa que con la expedición de la Ley 1607 de 2012, el tratamiento en el impuesto sobre la renta aplicable a los aportes de bienes en sociedades diferentes a dinero consagra la eliminación de la tributación al momento de realizarse los aportes de capital en efectivo o en especie, a sociedades nacionales preservando el impuesto a pagar, mediante la conservación del costo fiscal que tenían los bienes en cabeza del aportante y difiriendo el impuesto hasta la venta de las acciones o cuotas recibidas por el aportante o de los bienes recibidos a título de aporte en especie por la sociedad receptora del mismo:
En general, se busca la continuidad de los atributos fiscales que tenían los bienes aportados en cabeza del aportante no solo en los activos recibidos por la sociedad a titulo de aporte, sino en las acciones recibidas por el aportante. Con ello, fa ley pretende diferir el impuesto hasta, de un lado, la venta o disposición de las acciones o cuotas en participación, y del otro, la venta o disposición de los activos recibidos a título de aporte en especie por la sociedad receptora del mismo: En la medida en que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo anterior, una de las principales condiciones para que no se realice ingreso al momento del aporte es que los activos aportados conserven el costo fiscal y los mismos atributos fiscales que tenían en cabeza del aportante al momento del aporte, se le da al contribuyente la posibilidad de renunciar al momento de hacer dicho aporte al tratamiento fiscal neutro, y de reconocer y pagar el impuesto sobre la renta y complementarios a que haya lugar en el momento del aporte, a cambio de poder hacer un ajuste en el costo fiscal del activo (y de las acciones y cuotas recibidas con ocasión del aporte) y en sus atributos fiscales (Gaceta del Congreso número 666 págs. 46 y 47).
En este contexto la realización del ingreso se entiende diferida hasta el momento de la enajenación por parte del aportante, o por parte de la sociedad cuando del activo se trate, y cuando esta se produzca el impuesto sobre la renta se genera sobre la diferencia entre el costo fiscal de las acciones y/o del bien aportado y el valor de enajenación, conforme con las normas de la enajenación de activos, especialmente el artículo 90 del Estatuto Tributario.
Siguiendo la neutralidad fiscal de estas operaciones, los bienes transferidos deberán conservar la misma naturaleza de activos fijos o movibles y el costo fiscal que teman antes de la fusión o escisión, en cabeza de la sociedad que los transfirió. Asimismo, la base de depreciación o amortización de los bienes no puede modificarse.
El anterior tratamiento, se basa en uno de los principios generales del derecho tributario, que es el principio de la neutralidad y por tanto como está consagrado lo que busca es que el sistema tributario no preste un obstáculo o una ventaja en el normal desarrollo de las actividades de los agentes económicos.
Lo anterior, sin perjuicio del cumplimiento de los demás requisitos y de lo consignada en el artículo 319-1 respecto del documento que se debe suscribir, pues en ausencia de todos o alguno de estos requisitos se estará en presencia de una enajenación al momento del aporte. Sobre las características que debe cumplir el documento que contiene el acto jurídico que deja constancia del aporte, se pronunció el oficio 011304 del 13 de febrero de 2014 que constituye doctrina vigente sobre el tema.
Las anteriores precisiones cobran importancia en la medida que la exigencia contenida en el artículo 3 19 del Estatuto Tributario, concordante con la finalidad que la inspiró, está dada para efectos fiscales en relación con el cosió fiscal tanto de las acciones o cuotas de participación recibidas como del activo aportado a cambio, esta premisa no excluye que para efectos comerciales pueda ocurrir que el aporte se haga a valor de mercado sin que por ello se genere utilidad gravable en la operación, por lo que su parágrafo 1 estableció:
Parágrafo 1. Para efectos mercantiles y contables se tendrá como valor del aporte el asignado por las partes de acuerdo con las normas mercantiles y contables.
Entonces el principio de neutralidad se conservará siempre y cuando los contribuyentes no rompan el equilibrio fiscal en sus operaciones, es decir, que para el caso específico los bienes transferidos o aportados (según el caso) deben conservar su costo fiscal al momento de ser aportados, asimismo conservar el costo fiscal, las acciones o cuotas de participación recibidas por el aportante.
En concordancia con lo anterior, se reitera la realización del ingreso se entiende diferida hasta el momento de la enajenación por parte del aportante, o por parte de la sociedad cuando del activo se trate, caso en el cual se tendrán en cuenta las normas de la enajenación de activos, especialmente el artículo 90 del Estatuto Tributario.
En este sentido se revoca la doctrina contenida en el Concepto número 072430 del 14 de noviembre de 2013.
3. Respecto del punto 3
Problema Jurídico
La consultante pregunta si debe tratarse como ganancia ocasional la venta de acciones poseídas por menos de dos años, cuando dichas acciones fueron emitidas a raíz de un aporte de activos fijos poseídos por más de dos (2) años.
El interrogante se plantea porque (según la consultante) cuando se aporta un bien, bajo el régimen de neutralidad tributaria establecido en el artículo 319 del Estatuto Tributario y el aportante enajena las acciones que recibió a cambio del bien o activo, dentro de los dos años siguientes al aporte, dicho ingreso debe tributar como ganancia ocasional, bajo el entendido que el aportante poseía antes (del aporte) el activo o bien por dos años o más y que las acciones enajenadas fueron consecuencia de tal aporte, luego dicha enajenación se enmarca en los términos del artículo 300 ibídem.
Sobre el particular este despacho considera que si bien es cierto que dentro de la exposición de motivos de la Ley 1607 de 2012, se estableció: "(...) el intercambio de un bien por acciones o cuotas de una sociedad no implica que el bien haya abandonado el patrimonio de su dueño original. Por el contrario, lo que cambió fue la forma de poseer el bien, de una posesión directa a una posesión indirecta a través de una sociedad"; no es menos cierto que las acciones recibidas a cambio del bien aportado constituyen unos derechos, no solo sobre el bien aportado, sino sobre la #1 totalidad de los activos poseídos por la sociedad en proporción a la participación y bajo este entendido no puede sostenerse la tesis planteada en la consulta al indicar que debe tratarse la enajenación como si se estuviera enajenando el bien aportado.
Vale la pena señalar que dicha interpretación presenta un defecto sustantivo, pues con las circunstancias tácticas planteadas resulta a todas luces improcedente que por vía de interpretación se pueda dar efectos o aplicar el artículo 300 del Estatuto Tributario a la enajenación de las acciones cuando estas no se han poseído por dos años o más.
Bajo el anterior contexto en el ejemplo planteado no es posible darle el tratamiento de ganancias ocasionales, no pueden considerarse como tales las provenientes de la venta de las acciones del aportante dentro de los dos años siguientes al aporte, además de que de manera particular y puntual el parágrafo 5 del artículo 319 precisó los efectos de no poder compensar pérdidas fiscales ni excesos de renta presuntiva, respecto de la renta que genere la enajenación de dichas acciones o cuotas de participación.
En los términos anteriores se resuelve su solicitud y cordialmente le informamos que tanto la normatividad en materia tributaria, aduanera y cambiaria, como los conceptos emitidos por la Dirección de Gestión Jurídica en estas materias pueden consultarse directamente en nuestra base de datos jurídica ingresando a la página electrónica de la DIAN: www.dian.gov.co siguiendo los iconos: "Normatividad" - "técnica" y seleccionando "Doctrina" y "Dirección Gestión Jurídica".
Atentamente,
(Fdo.) DALILA ASTRID HERNÁNDEZ CORZO, Directora de Gestión Jurídica.
Diario Oficial 49437 de 26 de febrero de 2015.
La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, dio respuesta a una consulta realizada a la entidad referente a un procedimiento tributario, específicamente, sobre las condiciones especiales de pago.
La pregunta fue: “Teniendo en cuenta que los vencimientos del impuesto a las ventas, retenciones y CREE del último periodo del año gravable 2014 son en enero del año 2015, es decir posterior a la publicación de la Ley 1793 de 2014, ¿para estos periodos aplica el beneficio establecido en el parágrafo 4º del artículo 56 de la Ley 1739 de 2014?”.
La respuesta de la DIAN sostiene que: “En relación con su pregunta, la condición especial de pago que se encuentra consagrada en el parágrafo 4 del artículo 56 de la Ley 1739 de 2014, no aplica para los casos por usted enunciados, lo anteior encuentra su fundamento en que la norma busca sanear aquellas irregularidades que ocurrieron antes de la entrada en vigencia de la misma, siendo imposibles su aplicación para aquellos hechos que en el momento de su entrada en vigencia no se encontraban incumplidos”.
Para conocer el concepto de la DIAN completo, descargue el archivo adjunto a esta noticia.
Declaración tributaria debe realizarla representante legal de la sociedad
Richard santaMediante el Oficio 220-001432 del 14 de enero de 2015, la Superintendencia de Sociedades emitió un concepto sobre que tiene como tema la presentación de la declaración tributaria y a quién corresponde realizarla.
El texto de la Superintendencia de Sociedades es el siguiente:
“Me refiero a su comunicación radicada en esta entidad con el número 2014-01- 528883, por la cual describe una situación relacionada con la no presentación oportuna de la declaración tributaria de una sociedad, la cual fue preparada por el contador y revisada por el revisor fiscal y, al respecto plantea la siguiente inquietud:
“¿Sobre quién recae la responsabilidad del deber formal de inspeccionar el cumplimiento de la presentación de las declaraciones tributarias?”
Sobre el particular, es preciso tener en cuenta que de conformidad con el artículo 23 de la Ley 222 de 1995, relacionado con los deberes de los administradores de la sociedad mercantil (artículo 22 ibídem.), éstos “deben obrar de buena fe, con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Sus actuaciones se cumplirán en interés de la sociedad, teniendo en cuenta los intereses de sus asociados.
En cumplimiento de su función los administradores deberán:
(…)
2. Velar por el estricto cumplimiento de las disposiciones legales o estatutarias.
(…) (Subrayado fuera de texto)”
Así es claro que la disposición invocada impone a la persona que en un momento determinado ejerce la representación legal de compañía, la obligación de garantizar el cumplimiento a cabalidad de las funciones que le competen en su calidad de tal.
Dicho administrador al margen de cualquier circunstancia, debe estar atento al cumplimiento de sus obligaciones no solo frente a los asociados sino también frente a los terceros en general, buscando el adecuado desarrollo de las actividades de la compañía y evitando causar perjuicios por la no oportuna atención de sus deberes, advertencia expresa de que el representante legal según los términos del artículo 24 de la mencionada ley, es responsable de manera solidaria e ilimitada de los perjuicios que por dolo o culpa, le cause a la compañía, a los asociados o a los terceros en general.#n este orden de ideas, a juicio de esta Entidad se tiene que si bien es cierto, el contador y el revisor fiscal de la compañía deben preparar y revisar la declaración tributaria de la misma, no lo es menos que la obligación de presentarla ante la autoridad correspondiente le corresponde al representante legal de la sociedad contribuyente.
En los anteriores términos su solicitud se ha atendido, no sin antes anotar que los
efectos del presente pronunciamiento son los descritos en el artículo 28 del
Código Contencioso Administrativo”.
La Superintendencia de Sociedades, a través del Oficio 220-006971 del 28 de enero de 2015 , dio respuesta a una consulta dirigida a la entidad sobre el factoring y lo que indica el Artículo 4 del decreto 1219 de 2014 .
La consulta y la respuesta de la SuperSociedades es la siguiente:
“Aviso recibo de su comunicación radicada en esta entidad con el número 2014 01- 571544, en la que se refiere a los preceptos contenidos en el artículo 4 del Decreto 1219 de 2014, relacionado con el factoring o descuento de cartera, así como al artículo 1 del Decreto 1981 de 1988, que modificó el artículo 1 del Decreto 3227 de 1982 y a los artículos 507, 508 y 514 del Código de Comercio, para luego formular una serie de inquietudes a fin de aplicar a las operaciones de factoring los limites relativos a la “captación ilegal” establecidos en las normas citadas”.
Sobre el particular, en primer es pertinente tener en cuenta que en atención al derecho de petición en la modalidad de consulta, la Superintendencia de Sociedades profiere los conceptos jurídicos a que haya lugar sobre los temas de su competencia y, en esa medida, emite una opinión o punto de vista sobre las materias a su cargo que no está dirigida a resolver asuntos de orden particular y concreto, ni a prestar asesoría a los peticionarios sobre el desarrollo o ejecución de actos o contratos que pretendan efectuar sociedades en las que participen como socios, administradores o profesionales del derecho, pues sus respuestas se recalca tienen otro propósito , luego no suponen el análisis, actos o negocios particulares, menos tratándose de sociedades cuyos antecedentes se desconocen.
Bajo el presupuesto anterior, procede referirse manera general a sus inquietudes en los siguientes términos.
1 “Cuando se dice en el parágrafo 1 del artículo 1 el Decreto 1981 de 1998 que el monto del dinero recibido no puede ser superior 50% del patrimonio líquido de aquella persona, ¿se está refiriendo en materia de factoring al patrimonio líquido del factor o del mandate que entrega el dinero al mismo?”.
R/ Sin perjuicio de los requisitos establecidos en el artículo 53 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y la Circular Básica Jurídica expedida por la Superintendencia Financiera de Colombia, el Decreto 1981 de 1998 se ocupa deregular los aspectos relacionados con la captación de dineros del público en forma masiva y habitual, y a ese efecto establece unos precisos topes para definir la operación. En la norma se establece que una persona capta dineros del público de forma masiva y habitual cuando realizado operaciones en las que no se prevé contraprestación alguna; y éstas conforman más de 50 obligaciones, o se realizan con más de veinte (20) personas, y además, la sumatoria de éstas, supera el 50% del patrimonio líquido del receptor del dinero o hayan sido el resultado de haber realizado ofertas públicas o privadas a personas innominadas.De ahí es claro que en esta práctica incurre aquel que recibe dineros de terceros, razón por la cual en este contexto ha de entenderse la totalidad de esta regulación, luego, el límite del patrimonio dice relación con el factor, esto es quien recibe el dinero y no con el tercero que lo entrega.
2 “Cuando se tienen obligaciones con una misma persona natural o jurídica en el transcurso de un período contable o en un período de (3) meses producto de entregas de dinero en distintas fechas, ¿se entendería que hay (N) número de obligaciones con esa misma persona?”.
R/ Efectivamente, toda vez que el numeral 2 del artículo 1 del Decreto 3227 de 1982, señala que cuando, conjunta o separadamente, haya celebrado en un período de tres (3) meses consecutivos más de veinte (20) contratos, lo que significa es que pueden llevarse a cabo un numero de obligaciones superior al mínimo fijado sin que exista un límite al respecto.
3 “¿Cómo se computarían en materia de factoring las 50 obligaciones que habla el numeral 1 del artículo 1 del Decreto 1981 de 1988?”.
R/ Para este fin basta remitirse al Decreto 2669 de 2012, "Por el cual se reglamenta la actividad de factoring que realizan las sociedades comerciales, se reglamenta el artículo 8º de la Ley 1231 de 2008, se modifica el artículo 5° del Decreto 4350 del 2006 y se dictan otras disposiciones", el cual en su artículo 12 señaló:
“Artículo 12. Recursos para la realización de operaciones de factoring. Para ejercer la actividad de factoring, el factor se financiará de la siguiente manera:
1. A través de recursos aportados por los accionistas o socios del factor;
2. Con créditos obtenidos en el sistema financiero;
3. Con los recursos provenientes de terceros con ocasión de mandatos específicos de inversión. En todo caso, los factores no podrán utilizar estos recursos para realizar por cuenta propia, operaciones de factoring
4. Con los recursos provenientes de las ventas de cartera a fondeadores legalmente autorizados en el mercado de capitales”.
Así se tiene se advierte que al tenor de la citada norma, las 50 obligaciones se computan con los recursos que se reciben de terceros con ocasión de mandatos específicos de inversión.
4 “Para efectos de la aplicación de lo dispuesto en el artículo 4 del Decreto 1219 de 2014, cuando se trata de factores que no sean sociedades vigiladas por la Superintendencia de Sociedades ¿no aplican los límites establecidos en el artículo 1 del Decreto 1981 de 1988 o qué limites aplicarían?”
R/ El Decreto 1981 de 1988 no sufrió modificación alguna por el Decreto 2920 de 1982, en consecuencia la condición de destinatarios de los límites para considerar la captación masiva y habitual se predica de cualquier persona natural o jurídica, sea que se trate de sociedades vigiladas o no por la Superintendencia de Sociedades.
5 “Teniendo en cuenta que lo contemplado en el código de comercio se estima que las cuentas en participación se asemeja a una “constitución de una sociedad comandita simple” entre las partes llámese gestor – participe , pregunto ¿Se consideraría entonces que las partes del contrato de cuentas en participación no se computarían a efectos de lo estipulado en el parágrafo 2 del artículo 1 del Decreto 1981 de 1988 o sólo la parte que corresponde al factor o factores en forma individual? ¿Cuál sería la respuesta en el caso de los contratos de colaboración empresarial?”.
R/ Al respeto es de anotar que las denominadas cuentas en participación no son personas jurídicas y por ende, no son sociedades comerciales. Es un contrato celebrado por dos o más personas y se rigen por lo pactado en el mismo. En tal virtud sus asuntos no son competencia de la Superintendencia de Sociedades, lo que le impide emitir pronunciamiento alguno. Igual se predica frente a los denominados contratos de colaboración empresarial”.
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Concepto CTCP sobre tratamiento contable de obras de arte
Richard santaEl Consejo Técnico de la Contaduría Pública, CTCP, respondió una consulta referente al tratamiento contable que debe darse a las obras de arte y donaciones en comunidades religiosas. La consulta textual fue la siguiente:
“Dado que el Consejo Técnico de la Contaduría Pública es el ente normalizador de la contabilidad en Colombia, agradecemos su concepto acerca del tratamiento contable bajo los requerimientos del Decreto 3022 de 2013 de las obras de arte en las comunidades religiosas. Así como del tratamiento contable de las donaciones en especie y en efectivo recibidas por las estas comunidades”.
La respuesta del CTCP indicó que:
“1) De acuerdo con lo establecido en el literal (a) del párrafo 2.15 de la sección 2 Conceptos y Principios Generales de la IFRS para las Pymes, un activo se define como un recurso controlado por la entidad como resultado de sucesos pasados y del que la entidad espera obtener, en el futuro, beneficios económicos.
En igual sentido, los párrafos 2.17, 2.18, 2.19 de la misma sección, señalan:
“2.17 Los beneficios económicos futuros de un activo son su potencial para contribuir directa o indirectamente, a los flujos de efectivo y de equivalentes al efectivo de la entidad. Esos flujos de efectivo pueden proceder de la utilización del activo o de su disposición.
2.18 Muchos activos, como por ejemplo las propiedades, planta y equipo, son elementos tangibles. Sin embargo, la tangibilidad no es esencial para la existencia del activo. Algunos activos son intangibles.
2.19 Al determinar la existencia de un activo, el derecho de propiedad no es esencial. Así, por ejemplo, una propiedad mantenida en arrendamiento es un activo si la entidad controla los beneficios que se espera que fluyan de la propiedad.”
Por lo que si las obras de arte cumplen con los criterios de reconocimiento de un activo señalados anteriormente, se deberán reconocer como tal.
2) En la NIIF para las Pymes no existe un tratamiento específico sobre donaciones, sin embargo, de acuerdo con lo establecido en el párrafo 10.4 de esta norma, si la NIIF no trata específicamente una transacción, u otro suceso o condición, la gerencia de una entidad utilizará su juicio para desarrollar y aplicar un (sic) política contable que dé lugar a información que sea relevante y fiable. Del mismo modo el párrafo 10.5 y 10.6, establece la jerarquía en la aplicación del juicio profesional.
De acuerdo con lo anterior, las donaciones podrán tener el tratamiento establecido en el párrafo 24.4 de la sección 24 “Subvenciones del Gobierno” de la NIIF para las Pymes, en el cual señala que:
“(a) Una subvención que no impone condiciones de rendimiento futuras específicas sobre los receptores se reconocerá como ingreso cuando los importes obtenidos por la subvención sean exigibles.
(b) Una subvención que impone condiciones de rendimiento futuras específicas sobre los receptores se reconocerá como ingreso solo cuando se cumplan las condiciones de rendimiento.
(c) Las subvenciones recibidas antes de que se satisfagan los criterios de reconocimiento de ingresos de actividades ordinarias se reconocerán como pasivo.”
Por lo tanto, las donaciones podrán ser reconocidas como ingresos si no se encuentran condicionadas. De lo contrario deberán registrarse como un pasivo y en la medida que se cumpla las condiciones se deberán ir amortizando y reconociendo como un ingreso”.
Tiempo para recreación, capacitación y actividades culturales y deporte, no se compensa con dinero
Richard santaEn las empresas con más de cincuenta (50) trabajadores que laboren cuarenta y ocho (48) horas a la semana, éstos tendrán derecho a que dos (2) horas de dicha jornada, por cuenta del empleador, se dediquen exclusivamente a actividades recreativas, culturales, deportivas o de capacitación.
Así lo recordó el Ministerio del Trabajo al recalcar que las normas no contemplan la posibilidad de compensar en dinero las dos horas semanales establecidas en el artículo 21 de la Ley 50 de 1990 para estos efectos.
El Pronunciamiento de la Oficina Jurídica del Ministerio del Trabajo se produjo en un concepto a través del cual se resolvió una consulta formulada por un ciudadano.
El pronunciamiento recalca que esta norma que establece dos horas a la semana en las empresas de más de 50 trabajadores para que estos desarrollen actividades recreativas, culturales, deportivas y de capacitación es de obligatorio cumplimiento para los empleadores y ante su incumplimiento, el Ministerio del Trabajo puede imponer las sanciones respectivas.
Las dos horas semanales que un empleador debe otorgarle a sus trabajadores son para actividades de recreación, cultura, capacitación y deporte.
Acoso laboral puede acarrear multa entre 2 y 10 salarios mínimos
Richard santa"El acoso laboral puede acarrear multa entre dos y diez salarios mínimos legales mensuales para la persona que lo realice y al empleador que lo tolere", así lo señala la Ley 1010 de 2006, que tiene por objeto definir, prevenir, corregir y sancionar las diversas formas de agresión, maltrato, vejámenes, trato desconsiderado y ofensivo y en general todo ultraje a la dignidad humana que se ejercen sobre quienes realizan sus actividades económicas en el contexto de una relación laboral privada o pública.
Se entenderá como acoso laboral "toda conducta persistente y demostrable, ejercida sobre un empleado, trabajador por parte de un empleador, un jefe o superior jerárquico inmediato o mediato, un compañero de trabajo o un subalterno, encaminada a infundir miedo, intimidación, terror y angustia, a causar perjuicio laboral, generar desmotivación en el trabajo, o inducir la renuncia del mismo".
La precisión la recoge el concepto 168766 publicado por la oficina Jurídica del Ministerio del Trabajo, en el que explica que el acoso laboral puede darse bajo las modalidades de maltrato laboral, persecución laboral, discriminación laboral, entorpecimiento laboral, inequidad laboral y desprotección laboral.
Se considera maltrato laboral, todo acto de violencia contra la integridad física o moral, la libertad física o sexual y los bienes de quien se desempeñe como empleado o trabajador; toda expresión verbal injuriosa o ultrajante que lesione la integridad moral o los derechos a la intimidad y al buen nombre de quienes participen en una relación de trabajo de tipo laboral o todo comportamiento tendiente a menoscabar la autoestima y la dignidad de quien participe en una relación de trabajo de tipo laboral.
Es persecución laboral, toda conducta cuyas características de reiteración o evidente arbitrariedad permitan inferir el propósito de inducir la renuncia del empleado o trabajador, mediante la descalificación, la carga excesiva de trabajo y cambios permanentes de horario que puedan producir desmotivación laboral.
Al relatar la discriminación laboral, incluye la modificación del artículo 74, de la Ley 1622 de 2013, que la refiere como todo trato diferenciado por razones de raza, género, origen familiar o nacional, credo religioso, preferencia política o situación social o que carezca de toda razonabilidad desde el punto de vista laboral.
Describe el entorpecimiento laboral como toda acción tendiente a obstaculizar el cumplimiento de la labor o hacerla más gravosa o retardarla con perjuicio para el trabajador o empleado. Constituyen acciones de este tipo, la privación, ocultación o inutilización de los insumos, documentos o instrumentos para la labor, la destrucción o pérdida de información, el ocultamiento de correspondencia o mensajes electrónicos.
El pronunciamiento puntualiza que se habla de inequidad laboral cuando se asignan funciones que menosprecian al trabajador.
Menciona la desprotección laboral como "toda conducta tendiente a poner en riesgo la integridad y la seguridad del trabajador mediante órdenes o asignación de funciones sin el cumplimiento de los requisitos mínimos de protección y seguridad para el trabajador."
Sanciones
El artículo 10 de la misma Ley dispone que cuando el acoso laboral está debidamente acreditado se sancionará como falta disciplinaria gravísima en el Código Disciplinario Único, cuando su autor sea un servidor público.
Como terminación del contrato de trabajo sin justa causa, cuando haya dado lugar a la renuncia o el abandono de trabajo por parte del trabajador regido por el Código Sustantivo del Trabajo. En tal caso procede la indemnización en los términos del artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo.
Con la obligación de pagar a las Empresas Prestadoras de Salud y las Aseguradoras de riesgos profesionales el cincuenta por ciento (50%) del costo del tratamiento de enfermedades profesionales, alteraciones de salud y demás secuelas originadas en el acoso laboral. Esta obligación corre por cuenta del empleador que haya ocasionado el acoso laboral o lo haya tolerado, sin perjuicio a la atención oportuna y debida al trabajador afectado antes de que la autoridad competente dictamine si su enfermedad ha sido como consecuencia del acoso laboral, y sin perjuicio de las demás acciones consagradas en las normas de seguridad social para las entidades administradoras frente a los empleadores.
Con la presunción de justa causa de terminación del contrato de trabajo por parte del trabajador, particular y exoneración del pago de preaviso en caso de renuncia o retiro del trabajo.
Como justa causa de terminación o no renovación del contrato de trabajo, según la gravedad de los hechos, cuando el acoso laboral sea ejercido por un compañero de trabajo o un subalterno.
Recomendaciones del Ministerio del Trabajo
Para evitar que dentro de una empresa privada se presenten actos de acoso laboral, desde el entonces Ministerio de la Protección Social se emitió la Resolución 2646 de 2008, "por la cual se establecen disposiciones y se definen responsabilidades para la identificación, evaluación, prevención, intervención y monitoreo permanente de la exposición a factores de riesgo psicosocial en el trabajo", en la cual indicó, en su artículo 14, medidas preventivas y correctivas de esta modalidad.
Entre las medidas preventivas, se establece la formulación de una política clara dirigida a prevenir el acoso laboral que incluya el compromiso, por parte del empleador y de los trabajadores. Igualmente, elaborar códigos o manuales de convivencia, en los que se identifiquen los tipos de comportamiento aceptables en la empresa.
Así mismo, realizar actividades de sensibilización sobre acoso laboral y sus consecuencias; ejecutar actividades de capacitación sobre resolución de conflictos y desarrollo de habilidades sociales; efectuar seguimiento y vigilancia periódica del acoso laboral utilizando instrumentos que para el efecto hayan sido validados en el país, garantizando la confidencialidad de la información.
De otra parte, desarrollar actividades dirigidas a fomentar el apoyo social y promover relaciones sociales positivas entre los trabajadores; conformar el Comité de Convivencia Laboral y establecer el procedimiento para formular la queja a través de la cual se puedan denunciar los hechos constitutivos de acoso laboral.
Como medidas correctivas están el implementar acciones de intervención y control específicas de factores de riesgo psicosociales; promover la participación de los trabajadores en la definición de estrategias de intervención frente a los factores de riesgo que están generando violencia en el trabajo.
A la par, está el facilitar el traslado del trabajador a otra dependencia de la empresa, cuando el médico tratante o el Comité de Convivencia lo recomienden y establecer un procedimiento interno confidencial, conciliatorio y efectivo para corregir las conductas de acoso laboral.
DATO
Por otra parte, fue expedida la Resolución 652 de 2012 "Por la cual se establece la conformación y funcionamiento del Comité de Convivencia Laboral en entidades públicas y empresas privadas", modificada por la Resolución 1356 del mimo año.